ПРАВО РОССИИ (последнее)
Некоторые особенности трудового договора с государственным служащим
Актуальные публикации по вопросам российского права.
Современный период развития нашего государства характеризуется становлением российской государственности. В этом процессе велика роль государственного аппарата, представляющего собой систему государственных органов. Эффективность функционирования всякого государственного органа зависит от его персонала. Поэтому в настоящее время в российском правотворческом процессе уделяется большое внимание формированию профессионального чиновничества - государственных служащих.
В юридической научной и учебной литературе традиционно государственная служба рассматривалась в связи с анализом субъектов административного права. Анализировалась так называемая «внешняя» сторона отношений государственных служащих с другими субъектами административного права в процессе осуществления функций государственного управления. «Внутренней» стороне государственных служебных отношений уделялось меньше внимания. Подобный подход к исследованию государственной службы представляется недостаточно обоснованным. Человеческий фактор государственной управленческой деятельности является одним из определяющих, так как в итоге любую функцию государственного управления выполняют конкретные люда.
Значение правового регулирования в этой области общественных отношений видится в обеспечении возможности реализации прав и обязанностей государственных служащих с целью повышения эффективности государственного управления, эффективности осуществления функций государства, а также с целью гарантировать защиту прав и законных интересов лиц, занимающих государственные должности государственной службы.
В научной литературе давно идет дискуссия о соотношении административного права и трудового права регулировании государственной службы, даже обосновывается необходимость формирования самостоятельной отрасли права - служебного права. Источником разногласий по этому вопросу является принципиальное отнесение института государственной службы к предмету правового регулирования публичных отраслей права. Так как административное право относится к публичным отраслям права. то следовательно оно и должно регулировать отношения государственной службы. Трудовое право административисты относят к частно-правовым отраслям, и следовательно, оно не может регулировать отношения государственной службы. Однако трудовое право, несмотря на то, что выделилось из гражданского права, нельзя в полной мере отнести к частно-правовым отраслям, так как само выделение трудового права из гражданского права в самостоятельную отрасль и было обусловлено наличием в нем публичных элементов, необходимостью обеспечения особой защиты со стороны государства экономически более слабой стороны (работника) и обеспечения паритета интересов работника и работодателя с целью обеспечения развития экономического благосостояния общества в целом.
Российский законодатель в Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» (Собрание законодательства РФ, 1995. № 31. Ст. 2990.) определил, что трудовое законодательство применяется к регулированию отношений государственной службы субсидиарно, если иное не установлено специальным законодательством о государственной службе (ст.4). При этом договор, заключаемый с государственным служащим, при поступлении на государственную должность называется трудовым. Специального определения трудового договора с государственным служащим законодательство не содержат. Представляется. что в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт) с государственным служащим представляет собой соглашение. По которому государственный служащий обязуется выполнять работу по определенной государственной должности государственной службы с подчинением внутреннему трудовому распорядку. А государственный орган обязуется выплачивать ему денежное содержание и обеспечивать условия труда, определенные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
При определении сторон трудового договора с государственным служащим в первую очередь следует обратить внимание на его субъектный состав (на стороны трудового договора). Традиционно сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Специфика статуса работодателя в трудовом договоре с государственным служащим объясняется тем, что государственного служащего принимают на должность для служения интересам не только конкретной организации (государственного органа), но и для служения государству, для решения государственных задач, для реализации функций государственной власти, для обеспечения защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения правопорядка и безопасности, т.е. в конечном итоге для служения обществу в целом (ст. 31 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). Представляется, что подобное положение должно найти закрепление в трудовом договоре (контракте), заключаемом с государственным служащим.
Более того, возникает проблема соотношения государственного органа со статусом работодателя как юридического лица (как это указано в ст. 15 КЗоТ РФ). Не все государственные органы обладают статусом юридического лица. Наличие или отсутствие статуса юридического лица у государственного органа не влияет на его публично-правовой статус, на возможность выполнения возложенных на него государственных задач и функций государственного управления, которые должны реализовывать государственные служащие. Финансирование этого органа и государственных должностей, предусмотренных в этом органе, осуществляется как правило на основании самостоятельной строки расходов в соответствующем бюджете. Однако, исходя из требований ст. 15 КЗоТ РФ государственные органы, не являющиеся юридическими лицами, вообще не могут быть работодателями. Т.е. не могут принимать к себе в штат на должности государственных служащих. С целью установления определенности в этом вопросе статус государственного органа как работодателя следовало бы урегулировать на законодательном уровне. На практике решение этого вопроса осуществляется традиционным путем. В качестве работодателя выступает вышестоящий государственный орган (по отношению к тому государственному органу, куда устраивается работник), обладающий правом юридического лица.
Еще большая неопределенность в законодательстве существует в решении вопроса о том, кто должен выступать работодателем по отношению к государственным служащим, занимающим государственные должности категории «Б», Эти должности учреждаются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, для непосредственного обеспечения полномочий лиц, замещающих должности категории «А». К должностям категории «А» относятся Президент РФ, Председатель Правительства РФ, председатели палат Федерального Собрания, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов федерации, депутаты, министры, судьи и др., т.е. такие государственные должности, которые созданы для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Так, например, кто должен заключать трудовой договор с помощником депутата? Сам депутат (т.е. физическое лицо) или тот совет (т.е. юридическое лицо), депутатом которого он является. На практике встречаются как первые, так и вторые случаи. однако, предпочтение отдается совет как работодателю. Представляется, что этот вопрос требует законодательного регулирования.
В качестве работника по трудовому договору с государственным служащим может выступать физическое лицо. Право поступления на государственную службу имеют лица. соответствующие следующим требования: являющиеся гражданами Российской Федерации; не моложе 18 лет; владеющие государственным языком (в соответствии со ст. 68 Конституции РФ таким языком является русский язык, но если субъектом РФ установлен свой государственный язык, то для поступления на государственную службу данного субъекта РФ необходимо знание соответственно не менее двух языков); имеющие профессиональное образование; отвечающие требованиям. Установленным Федеральным законом «Об основах государственной службы РФ) для государственных служащих.
Для замещения должностей государственной службы названным законом установлены следующие квалификационные требования: к уровню профессионального образования с учетом группы и специализации государственных должностей государственных должностей государственной службы; к стажу и опыту работы по специальности; к уровню знаний Конституции РФ, федеральных законов, конституций, уставов и законов субъектов РФ применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей. Другие требования могут устанавливаться федеральными законами и законами субъектов РФ, а также нормативными актами государственных органов - в отношении служащих этих органов.
При поступлении на государственную службу гражданин представляет следующие документы: личное заявление; документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку; документы, подтверждающие профессиональное образование; справку из органов государственной налоговой службы о предоставлении сведений об имущественном положении; медицинское заключение о состоянии здоровья; другие документы, если это предусмотрено федеральным законодательством.
Практика применения законодательства о государственной службе показывает, что при поступлении на государственную службу от граждан требуют заполнение личных листков по учету кадров, различного рода анкет, содержащих сведения о частной жизни гражданина. Зачастую эти документы завуалировано называют типовой формой заявления при поступлении на государственную службу. Представляется, что такие действия являются неправомерными, нарушают требования ст. 8 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ», которая запрещает сбор и внесение в личные дела и реестры государственных служащих сведений об их политической и религиозной принадлежности, о частной жизни. Гражданин при заполнении такой типовой формы заявления вправе не указывать сведения. относящиеся к его частной жизни.
Сведения, представленные согласно названному закону, подлежат проверке в порядке. установленном федеральным законом. В настоящее время такого порядка не установлено, однако проверка сведений является обязательным условием поступления на государственную службу. Представляется, что этот вопрос необходимо срочно урегулировать федеральным законом. Президент РФ восполняя пробел в законодательстве Указом от 01.06.98 № 641 (Собрание законодательства РФ, 1998. № 23. Ст. 2502.) впредь до принятия соответствующего федерального закона определил порядок проверки представленных сведений при поступлении на федеральную государственную службу. При поступлении на государственную службу субъектов федерации этот вопрос до настоящего времени не решен.
При поступлении на государственную службу не допускается дискриминация. Т.е. установление прямых или косвенных преимуществ или прямых или косвенных ограничений. по обстоятельствам, не связанным с деловыми и профессиональными качествами. В законодательстве установлен исчерпывающий перечень случаев. когда гражданин не может быть принят на государственную службу и не может находится на государственной службе (п. 3 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). В случае установления в процессе проверки обстоятельств, препятствующих поступлению гражданина на государственную службу, указанный гражданин информируется о причинах отказа в письменной форме. Учитывая то, что до настоящего времени порядка и сроков проверки сведений не установлено, гражданам крайне затруднительно реализовать свое право на получение письменного отказа в поступлении на государственную службу.
Содержание трудового договора с государственным служащим составляет совокупность его условий. трудовой договор с государственным служащим должен содержать прежде всего следующие условия. Условие о месте работы, т.е. указание на тот орган, куда поступает на государственную службу гражданин. В трудовой договор с государственным служащим целесообразно включить условие о структурном подразделении государственного органа, в котором непосредственно будет трудиться государственный служащий (управление, комитет, отдел и пр.), т.к. в государственных органах существует определенная функциональная специализация структурных подразделений.
Трудовой договор (контракт) с государственным служащим должен содержать указание на государственную должность государственной службы, на которую поступает гражданин.
Содержанием государственной должности является круг обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий государственного органа. Следовательно, содержание государственной должности производно от полномочий государственного органа, в котором она создана. Функции (основные направления деятельности) лица, замещающего государственную должность обусловлены функциями самого государственного органа. Именно в деятельности лица, замещающего государственную должность реализуются полномочия государственного органа. Однако в понятие государственной должности включены лишь обязанности по исполнению и обеспечению полномочий государственного органа (ст. 1 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ). Но без предоставления определенных прав лицу, замещающему государственную должность, невозможно реализовать возложенные на него обязанности. Тем более, что в ст. 9, ст. 10 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» предусмотрены соответственно права государственного служащего и обязанности государственного служащего, замещающего государственные должности. Представляется, что в законодательства следовало более четко определить, что содержание государственной должности составляют не только обязанности, но и определенные права, необходимые для исполнения и обеспечения полномочий государственного органа. Общий перечень прав государственного служащего, как уже указывалось, содержится в ст. 9 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ», а перечень основных обязанностей - в ст. 10 названного закона. В трудовом договоре эти права и обязанности могут быть конкретизированы. Перечень конкретных прав и обязанностей по государственной должности определяется также соответствующей должностей инструкцией.
Особо статьей 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» установлено, что в трудовой договор государственного служащего включается обязательство государственного служащего обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан.
Понятие государственная должность не тождественно понятию специальность. Специальность характеризуют как род трудовой деятельности, требующей определенных знаний и навыков, приобретенных путем профессионального образования или практического опыта. Как правило, названия государственных должностей стандартны, охватываются термином специалист (специалист 2 категории, специалист 1 категории, ведущий специалист и пр.) и начальник (отдела. Управления, комитета и пр.) и не содержат указание на конкретные специальности. Однако, для лиц, замещающих государственные должности, указание на конкретную специальность, по которой они выполняют работу, имеет значение и влечет определенные правовые последствия (в частности, льготы, связанные со стажем работы о той или иной специальности). Так, например, юристу, занимающему государственную должность ведущего специалиста, крайне сложно будет доказывать свой стаж по специальности в этот период работы. На практике специальность определяют исходя из структурного подразделения, в котором работал специалист. Работу в должности специалиста юридического отдела засчитывают в стаж по специальность юриспруденция, работу в экономическом отделе засчитывают в стаж по специальности экономист и пр. Такой подход не всегда является обоснованным и соответствующим действительным обстоятельствам дела. Представляется, что этот вопрос требует правового регулирования.
В трудовом договоре должно также содержаться указание на квалификацию государственного служащего. Квалификационные разряды государственных служащих указывают на соответствие уровня профессиональной подготовки государственных служащих квалификационным требованиям. Предъявляемым к государственным должностям государственной службы соответствующих групп. Присваиваются квалификационные разряды по результатам квалификационного экзамена или аттестации. Перечень квалификационных разрядов государственных служащих установлен ст. 7 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ». для отдельных видов государственной службы в соответствии с федеральными законами вводятся другие виды квалификационных разрядов, воинские звания, дипломатические ранги. Порядок проведения квалификационных экзаменов, присвоения квалификационных разрядов и сохранения их при переводе, аттестации государственных служащих устанавливается федеральным законом. Значение квалификационного разряда для государственного служащего велико. Ибо он сохраняется за ним и после расторжения трудового договора. В законодательстве необходимо определить правовые последствия присвоения квалификационного разряда.
В трудовой договор включается условие о денежном содержании государственного служащего. Необходимо отметить, что законодательство о государственной службе выплаты государственным служащим по трудовому договору называет не заработной платой, а денежным содержанием. Статьей 17 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» установлены три элемента (составных части) денежного содержания государственного служащего. Денежное содержание состоит во-первых, из должностного оклада; во-вторых, из надбавок к должностному окладу; в-третьих, из премий. Надбавки к должностному окладу государственного служащего бывают следующих видов: за квалификационный разряд, за особые условия государственной службы, за выслугу лет. Размер должностного оклада, размер и порядок установления надбавок к должностному окладу государственного служащего определяются федеральными законами и законами субъектов РФ, Конкретный размер должностного оклада, каждого вида надбавок для государственного служащего устанавливается в трудовом договоре. Исходя из смысла ст. 17 названного федерального закона государственный служащий имеет право на получение премий по результатам работы, которые входят в состав его денежного содержания. Основания и порядок выплаты премий государственным служащим специальным законодательством не определен. Представляется, что порядок премирования может быть определен исходы из требований ст. 83, ст. 84 КЗоТ РФ и установлен положением о премировании, принимаемом в каждом конкретном государственном органе с учетом выделения денежных средств из соответствующего бюджета на содержание государственных служащих данного государственного органа. Однако на практике основания и порядок премирования государственных служащих государственных органов власти субъектов РФ определяется законодательством соответствующего субъекта РФ,
Размеры расходов на денежное содержание государственных служащих. включая расходы на компенсационные выплаты и оплату предоставляемых им социальных услуг, устанавливаются соответственно федеральным бюджетом и бюджетами субъектов федерации. Использование иных источников доходов на оплату труда государственных служащих не допускается.
В трудовом договоре могут содержаться условия о сроке трудового договора. Оп общему правилу (ст. 17 КЗоТ РФ) срочный трудовой договор может быть заключен только тогда, когда невозможно установить трудовые отношения на неопределенный срок с учетом характера работы, условий ее выполнения, интересов работника или в случаях, непосредственно предусмотренных законом. Это общее правило распространяется и на трудовой договор с государственным служащим. Следует отметить, что в Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» установлены специально случаи, когда с государственным служащим может быть заключен только срочный трудовой договор. Так, в ст. 2 названного закона определено, что государственная служба на государственных должностях категории «Б» ограничена сроком, на который назначаются или избираются соответствующие лица. замещающие государственные должности категории «А». Представляется. что с государственными служащими, поступающими на государственные должности категории»Б» должен быть заключен срочный трудовой договор. Причем срок договора в самом тексте документа целесообразнее определять не конкретной датой, а указанием на обеспечение полномочий какого лица. замещающего государственную должность категории «А» назначен данный государственный служащий. Зачастую имеет место досрочное прекращение полномочий лицом, замещающим государственную должность категории «А». В этом случае должно быть соответственно и прекращение полномочий государственных служащих категории «Б». Встречаются также случаи бессрочного или пожизненного замещения государственных должностей категории «А». Например. согласно ст. 121 Конституции РФ судья несменяем. Должность судьи относится к государственной должности категории «А». В этом случае с государственными служащими категории «Б», назначенными для обеспечения полномочий судей должен быть заключен также срочный трудовой договор, ограниченный продолжительностью пребывания конкретного лица в должности судьи.
Сложность состоит в том, что законодательством не установлено специального механизма прекращения полномочий государственного служащего по государственной должности категории «Б»0. На практике появился даже такой термин как «сложение полномочий» после избрания или назначения нового лица на должность категории «А». В связи с этим представляется. что это прекращение должно осуществляться в общем порядке, установленном КЗоТом РФ для прекращения срочного трудового договора. Но, как показывает практика. в законодательстве необходимо предусмотреть особенности этого порядка, касающиеся даты прекращения договора, лица. издающего приказ о прекращении этого договора, возможности трансформирования этого срочного договора в договор на неопределенный срок.
В Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» (п. 3 ст. 25) установлен еще один случай заключения срочного трудового договора с государственным служащим. При достижении государственным служащим предельного возраста нахождения на государственной службе (60 лет) трудовой договор с ним должен быть прекращен. Закон допускает продление нахождения на государственной службе государственных служащих, занимающих высшие. Главные и ведущие государственные должности по решению руководителя соответствующего органа. При этом с государственным служащим заключается трудовой договор на срок не более чем на 1 год. Такие срочные договоры могут заключаться с государственным служащим ежегодно, но не более чем до достижения государственным служащим 65 лет. Нахождение на государственной службе государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, не допускается. Закон устанавливает, что после достижения 65-летнего возраста гражданин может работать в государственных органах, но не на государственных должностях и также только на условиях срочного трудового договора.
В трудовой договор государственного служащего включается условие о времени отдыхи, а именно о продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска. Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 18 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» государственный служащий имеет право на удлиненный основной отпуск и дополнительный отпуск. По общему правилу продолжительность основного ежегодного оплачиваемого отпуска государственного служащего не может быть менее 30 календарных дней. Для отдельных категорий государственных служащих федеральными законами и законами субъектов федерации устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск большей продолжительности. Государственный служащий имеет право на дополнительный отпуск. Продолжительность дополнительного отпуска зависит от стажа государственной службы. Предоставляется он в порядке и на условиях, определяемых федеральными законами и законами субъектов федерации. Основной и дополнительный отпуск государственного служащего суммируются и по желанию государственного служащего могут предоставляться по частям. При этом продолжительность одной части не может быть менее 14 календарных дней. Право на ежегодный оплачиваемый отпуск, срок его предоставления, подсчет стажа, дающего право на отпуск, порядок отправления в отпуск и выхода из отпуска регулируются нормами КЗоТ РФ,
законодательством о государственной службе государственному служащему (как и другим категориям работников) предоставлено право на отпуск без сохранения заработной платы. Однако, продолжительность такого отпуска государственного служащего не может быть более 1 года, если иное не предусмотрено федеральным законом.
В трудом договоре государственного служащего могут быть установлены особенности режима рабочего времени. Часто на практике возникает вопрос, могут ли государственные служащие работать на полставки. Представляется, что сама постановка этого вопроса требует уточнения. Речь идет не о работе на полставки, а о работе с неполным рабочим днем. В законодательстве о государственной службе специальных норм, регулирующих эти отношения, не установлено. Следовательно, на государственных служащих в этой части распространяются общие правила. установленные ст. 49 КЗоТ РФ. Неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон, а в случаях. Предусмотренных в законодательстве (ст. 40 КЗоТ РФ) администрация обязана по просьбе государственного служащего установить ему неполный рабочий день или неполную рабочую неделю.
Трудовой договор с государственным служащим может содержать любые иные условия, не противоречащие законодательству о государственной службе, законодательству о труде и не ухудшающие положение государственного служащего по сравнению с названным законодательством. Условия трудового договора, ухудшающие положения государственного служащего в силу ст. КЗоТ РФ признаются недействительными.
Статьей 22 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» предусмотрено проведение конкурса на замещение государственной должности государственной службы. Значение конкурса состоит в обеспечении права граждан на равный доступ к государственной службе. Конкурс может проводиться в двух формах: в форме конкурса документов (на государственные должности 2-ой группы) и конкурса-испытания (на государственные должности 3, 4 и 5-й групп). Условия проведения конкурса определяются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, (Указ Президента РФ от 29.04.96 № 604 «Об утверждении Положения о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы // Собрание законодательства РФ. 1996. № 18. Ст. 2115.) законам и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Установлено, что конкурс производится на замещение вакантной государственной должности государственной службы среди граждан, подавших заявление на участие в нем. Однако, в законодательстве четко не определено, всегда ли при замещении государственной должности государственной службы должен проводиться конкурс либо конкурс проводится в определенных случаях. Исходя из смысла п. 7 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» представляется, что для лиц, впервые или вновь поступающих на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории «В», прием должен всегда проводиться только по конкурсу. Более того, законодательством предусмотрена возможность гражданам числиться в резерве государственных служащих. Однако, не установлены правовые последствия нахождения в резерве (какие гарантии и льготы это влечет) и не определено, возможно ли проведение конкурса при наличии резерва на замещение данной государственной должности, будут ли особенности у подобных конкурсов при наличии резерва по данной должности. Более того, в законодательстве четко не определено, чем отличается конкурс-испытание от обычного испытания, устанавливаемого при замещении государственной должности государственной службы и смысл конкурса-испытания на практике сводится к обычному испытанию, предусмотренному ст.ст. 21-23 КЗоТ РФ.
Исходя из вышесказанного в трудовой договор с государственным служащим включают условие об испытании. В соответствии со смыслом ст. 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» для гражданина, впервые поступающего на государственную должность государственной службы испытание устанавливается всегда. В названном законе предусмотрена возможность установления испытания для государственного служащего при переводе на вышестоящую государственную должность, но только в случае, если эта вышестоящая государственная должность относится к иной группе и иной специализации. Возможность установления испытания при переводе является особенностью регулирования труда государственных служащих. В КЗоТе РФ в отношении других работников при переводе испытание устанавливать запрещено. Более того, для государственных служащих установлен более длительный срок испытания - от трех до шести месяцев. До окончания срока испытания государственному служащему очередной квалификационный разряд не присваивается. В отношении условий и порядка прохождения испытания для государственных служащих никаких особенностей не установлено. На практике возникает вопрос о возможности уменьшения испытательного срока или досрочного прекращения испытания. Т.к. это дает возможность государственному служащему раньше пройти аттестацию, получить очередной квалификационный разряд и соответственно доплаты к денежному содержанию. В законодательстве этот вопрос не решен. Существует две точки зрения на его решение. Одна состоит в том, что уменьшать установленный испытательный срок нельзя и досрочное прекращение испытания невозможно, т.к. нормы, регулирующие испытание при замещении государственной должности, являются императивными. Более того, продолжительность испытательного срока для государственного служащего является одним из условий конкурса, проводимого при замещении должности. Изменение для одного претендента условий конкурса ущемляет права других конкурсантов. Другая точка зрения состоит в том, что возможно досрочное прекращение испытания. Полагают, что в соответствии со ст. 5 КЗоТ РФ работодатель вправе за счет собственных средств улучшать положение работника по сравнению с действующим законодательством и, следовательно, может считать гражданина прошедшим испытание до истечения срока. Думается, что на этот вопрос необходимо ответить законодателю. Однако, в любом случае испытание не может быть меньше 3 месяцев (минимального срока, установленного ст. 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). В законодательстве установлены специальные правила. применяемые при неудовлетворительном результате испытаний. При неудовлетворительном результате испытаний государственный служащий может быть переведен с его согласия на прежнюю или другую государственную должность государственной службы, а при отказе от перевода уволен. Однако перевод является правом администрации государственного органа, а не обязанностью, и возможен только с согласия самого государственного служащего.
На практике также возникает вопрос о том, обязательно ли условие об испытании должно быть включено в трудовой договор. Статья 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» содержит императивную норму об испытании, как обязательном условии для гражданина, впервые поступающего на государственную службу или переведенного на государственную должность иной группы и иной специализации. При отсутствии в трудовом договоре с государственным служащим условия об испытании следует применять специальные нормы законодательства о государственной службе, регулирующие прохождение испытания при замещении государственной должности государственной службы.
При поступлении на государственную службу с гражданином заключается трудовой договор. В Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» не содержится специального указания на форму трудового договора с государственным служащим. По общему правилу согласно ст. 18 КЗоТ РФ трудовой договор должен быть заключен в письменной форме. Поступление на государственную службу оформляется приказом по государственному органу о назначении гражданина на государственную должность государственной службы.
При оформлении отношений гражданина с государственным органом, куда поступает на государственную службу, существует ряд правовых проблем.
Прежде всего отсутствует единство и четкость терминологии при оформлении этих отношений. Законодатель использует такие термины как «замещение государственной должности государственной службы», «поступление на государственную должность государственной службы», «назначение на государственную должность государственной службы», «приме на работу». Что вкладывает законодатель в содержание каждого из этих терминов не ясно. Это порождает отсутствие единообразия правоприменительной деятельности. В трудовых книжках государственных служащих и в приказах государственных органов можно встретить любую из перечисленных записей. Представляется. что для государственных служащих целесообразнее использовать термин назначение на государственную должность государственной службы. Более того, ряд государственных органов свои акты издает не в форме приказов, а в форме постановлений и распоряжений. Каким образом в этом случае должно быть оформлено поступление на государственную службу? Этот вопрос очевидно должен быть решен в специально принятом акте самого государственного органа. Как правило, индивидуально-правовым актом является распоряжение, следовательно, поступление на государственную службу должно оформляться распоряжением. Однако, в ряде случаев прием оформляют постановлением. Чаще всего постановления издают при поступлении на государственную должность государственной службы категории «Б» и на государственные должности государственной службы 1-й группы категории «В», объясняя это особой значимостью указанных должностей.
При прохождении государственной службы часто возникает вопрос о возможность совмещения и совместительства (как внутреннего, так и внешнего) государственного служащего.
Вопрос о совмещении государственного служащего непосредственно урегулирован в п. 9 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ». На государственного служащего с его согласия может быть возложено исполнение дополнительных обязанностей по другой государственной должности государственной службы с оплатой по соглашению между руководителем государственного органа и государственным служащим. Представляется, что эта оплата должна идти дополнительно к денежному содержанию по основной должности. Однако финансирование не должно осуществляться за счет средств соответственно федерального бюджета или бюджета субъекта федерации и не выходить за пределы расходов, предусмотренных в соответствующем бюджете на денежное содержание государственных служащих.
Вопрос о совместительстве государственных служащих законодательством специально не урегулирован. Но в качестве ограничений для государственных служащих установлен запрет заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности (ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»(.
В Федеральном законе «Об образовании» определено, что понимается под педагогической деятельностью. К такой деятельности относится индивидуальная трудовая педагогическая деятельность (ст. 48) и сотрудничество с образовательными учреждениями на контрактной основе в формах, предусмотренных уставами этих учреждений (ст. 53). Таким образом, государственный служащий может заниматься дополнительной оплачиваемой педагогической деятельностью, в том числе и на условиях совместительства.
Легального понятия научной деятельности и иной творческой деятельности в законодательстве нет. Это вызывает большие затруднения в практике реализации законодательства о государственной службе. Так например, написание мотивированного отзыва по сложному гражданскому делу можно ли назвать творческой деятельностью.
Таким образом, государственный служащий может заниматься дополнительно оплачиваемой научной и творческой деятельностью.
В этой связи возникает еще одна проблема при прохождении государственной службы. Может ли государственный служащий по совместительству занимать еще одну государственную должность государственной службы? Запрет установлен на занятие другой оплачиваемой деятельностью. Замещение еще одной государственной должности государственной службы относится к другой деятельности или нет? На этот вопрос также должен дать ответ законодатель. Исходя из смысла ограничений, установленных ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» совместительство государственных должностей государственной службы (за исключением одновременного замещения должностей категории «А» и категорий «Б» или «В») напрямую не относится ни одному из них. По этому иногда встречаются случаи совместительства различных должностей. относящихся к категории «В».
В настоящее время законодательство о государственной службе находится в стадии формирования. Большая активность в этом направлении наблюдается как на федеральном уровне, так и в субъектах федерации. Практика порождает много проблем в процессе применения и реализации правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе прохождения государственной службы. В этих условиях необходим теоретический анализ и обобщение формирующейся практики и действующего законодательства в этой сфере с целью дальнейшего совершенствования правового регулирования государственной службы, что неизбежно отражается на работе государственного аппарата в целом.
В юридической научной и учебной литературе традиционно государственная служба рассматривалась в связи с анализом субъектов административного права. Анализировалась так называемая «внешняя» сторона отношений государственных служащих с другими субъектами административного права в процессе осуществления функций государственного управления. «Внутренней» стороне государственных служебных отношений уделялось меньше внимания. Подобный подход к исследованию государственной службы представляется недостаточно обоснованным. Человеческий фактор государственной управленческой деятельности является одним из определяющих, так как в итоге любую функцию государственного управления выполняют конкретные люда.
Значение правового регулирования в этой области общественных отношений видится в обеспечении возможности реализации прав и обязанностей государственных служащих с целью повышения эффективности государственного управления, эффективности осуществления функций государства, а также с целью гарантировать защиту прав и законных интересов лиц, занимающих государственные должности государственной службы.
В научной литературе давно идет дискуссия о соотношении административного права и трудового права регулировании государственной службы, даже обосновывается необходимость формирования самостоятельной отрасли права - служебного права. Источником разногласий по этому вопросу является принципиальное отнесение института государственной службы к предмету правового регулирования публичных отраслей права. Так как административное право относится к публичным отраслям права. то следовательно оно и должно регулировать отношения государственной службы. Трудовое право административисты относят к частно-правовым отраслям, и следовательно, оно не может регулировать отношения государственной службы. Однако трудовое право, несмотря на то, что выделилось из гражданского права, нельзя в полной мере отнести к частно-правовым отраслям, так как само выделение трудового права из гражданского права в самостоятельную отрасль и было обусловлено наличием в нем публичных элементов, необходимостью обеспечения особой защиты со стороны государства экономически более слабой стороны (работника) и обеспечения паритета интересов работника и работодателя с целью обеспечения развития экономического благосостояния общества в целом.
Российский законодатель в Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» (Собрание законодательства РФ, 1995. № 31. Ст. 2990.) определил, что трудовое законодательство применяется к регулированию отношений государственной службы субсидиарно, если иное не установлено специальным законодательством о государственной службе (ст.4). При этом договор, заключаемый с государственным служащим, при поступлении на государственную должность называется трудовым. Специального определения трудового договора с государственным служащим законодательство не содержат. Представляется. что в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт) с государственным служащим представляет собой соглашение. По которому государственный служащий обязуется выполнять работу по определенной государственной должности государственной службы с подчинением внутреннему трудовому распорядку. А государственный орган обязуется выплачивать ему денежное содержание и обеспечивать условия труда, определенные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
При определении сторон трудового договора с государственным служащим в первую очередь следует обратить внимание на его субъектный состав (на стороны трудового договора). Традиционно сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Специфика статуса работодателя в трудовом договоре с государственным служащим объясняется тем, что государственного служащего принимают на должность для служения интересам не только конкретной организации (государственного органа), но и для служения государству, для решения государственных задач, для реализации функций государственной власти, для обеспечения защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения правопорядка и безопасности, т.е. в конечном итоге для служения обществу в целом (ст. 31 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). Представляется, что подобное положение должно найти закрепление в трудовом договоре (контракте), заключаемом с государственным служащим.
Более того, возникает проблема соотношения государственного органа со статусом работодателя как юридического лица (как это указано в ст. 15 КЗоТ РФ). Не все государственные органы обладают статусом юридического лица. Наличие или отсутствие статуса юридического лица у государственного органа не влияет на его публично-правовой статус, на возможность выполнения возложенных на него государственных задач и функций государственного управления, которые должны реализовывать государственные служащие. Финансирование этого органа и государственных должностей, предусмотренных в этом органе, осуществляется как правило на основании самостоятельной строки расходов в соответствующем бюджете. Однако, исходя из требований ст. 15 КЗоТ РФ государственные органы, не являющиеся юридическими лицами, вообще не могут быть работодателями. Т.е. не могут принимать к себе в штат на должности государственных служащих. С целью установления определенности в этом вопросе статус государственного органа как работодателя следовало бы урегулировать на законодательном уровне. На практике решение этого вопроса осуществляется традиционным путем. В качестве работодателя выступает вышестоящий государственный орган (по отношению к тому государственному органу, куда устраивается работник), обладающий правом юридического лица.
Еще большая неопределенность в законодательстве существует в решении вопроса о том, кто должен выступать работодателем по отношению к государственным служащим, занимающим государственные должности категории «Б», Эти должности учреждаются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, для непосредственного обеспечения полномочий лиц, замещающих должности категории «А». К должностям категории «А» относятся Президент РФ, Председатель Правительства РФ, председатели палат Федерального Собрания, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов федерации, депутаты, министры, судьи и др., т.е. такие государственные должности, которые созданы для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Так, например, кто должен заключать трудовой договор с помощником депутата? Сам депутат (т.е. физическое лицо) или тот совет (т.е. юридическое лицо), депутатом которого он является. На практике встречаются как первые, так и вторые случаи. однако, предпочтение отдается совет как работодателю. Представляется, что этот вопрос требует законодательного регулирования.
В качестве работника по трудовому договору с государственным служащим может выступать физическое лицо. Право поступления на государственную службу имеют лица. соответствующие следующим требования: являющиеся гражданами Российской Федерации; не моложе 18 лет; владеющие государственным языком (в соответствии со ст. 68 Конституции РФ таким языком является русский язык, но если субъектом РФ установлен свой государственный язык, то для поступления на государственную службу данного субъекта РФ необходимо знание соответственно не менее двух языков); имеющие профессиональное образование; отвечающие требованиям. Установленным Федеральным законом «Об основах государственной службы РФ) для государственных служащих.
Для замещения должностей государственной службы названным законом установлены следующие квалификационные требования: к уровню профессионального образования с учетом группы и специализации государственных должностей государственных должностей государственной службы; к стажу и опыту работы по специальности; к уровню знаний Конституции РФ, федеральных законов, конституций, уставов и законов субъектов РФ применительно к исполнению соответствующих должностных обязанностей. Другие требования могут устанавливаться федеральными законами и законами субъектов РФ, а также нормативными актами государственных органов - в отношении служащих этих органов.
При поступлении на государственную службу гражданин представляет следующие документы: личное заявление; документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку; документы, подтверждающие профессиональное образование; справку из органов государственной налоговой службы о предоставлении сведений об имущественном положении; медицинское заключение о состоянии здоровья; другие документы, если это предусмотрено федеральным законодательством.
Практика применения законодательства о государственной службе показывает, что при поступлении на государственную службу от граждан требуют заполнение личных листков по учету кадров, различного рода анкет, содержащих сведения о частной жизни гражданина. Зачастую эти документы завуалировано называют типовой формой заявления при поступлении на государственную службу. Представляется, что такие действия являются неправомерными, нарушают требования ст. 8 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ», которая запрещает сбор и внесение в личные дела и реестры государственных служащих сведений об их политической и религиозной принадлежности, о частной жизни. Гражданин при заполнении такой типовой формы заявления вправе не указывать сведения. относящиеся к его частной жизни.
Сведения, представленные согласно названному закону, подлежат проверке в порядке. установленном федеральным законом. В настоящее время такого порядка не установлено, однако проверка сведений является обязательным условием поступления на государственную службу. Представляется, что этот вопрос необходимо срочно урегулировать федеральным законом. Президент РФ восполняя пробел в законодательстве Указом от 01.06.98 № 641 (Собрание законодательства РФ, 1998. № 23. Ст. 2502.) впредь до принятия соответствующего федерального закона определил порядок проверки представленных сведений при поступлении на федеральную государственную службу. При поступлении на государственную службу субъектов федерации этот вопрос до настоящего времени не решен.
При поступлении на государственную службу не допускается дискриминация. Т.е. установление прямых или косвенных преимуществ или прямых или косвенных ограничений. по обстоятельствам, не связанным с деловыми и профессиональными качествами. В законодательстве установлен исчерпывающий перечень случаев. когда гражданин не может быть принят на государственную службу и не может находится на государственной службе (п. 3 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). В случае установления в процессе проверки обстоятельств, препятствующих поступлению гражданина на государственную службу, указанный гражданин информируется о причинах отказа в письменной форме. Учитывая то, что до настоящего времени порядка и сроков проверки сведений не установлено, гражданам крайне затруднительно реализовать свое право на получение письменного отказа в поступлении на государственную службу.
Содержание трудового договора с государственным служащим составляет совокупность его условий. трудовой договор с государственным служащим должен содержать прежде всего следующие условия. Условие о месте работы, т.е. указание на тот орган, куда поступает на государственную службу гражданин. В трудовой договор с государственным служащим целесообразно включить условие о структурном подразделении государственного органа, в котором непосредственно будет трудиться государственный служащий (управление, комитет, отдел и пр.), т.к. в государственных органах существует определенная функциональная специализация структурных подразделений.
Трудовой договор (контракт) с государственным служащим должен содержать указание на государственную должность государственной службы, на которую поступает гражданин.
Содержанием государственной должности является круг обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий государственного органа. Следовательно, содержание государственной должности производно от полномочий государственного органа, в котором она создана. Функции (основные направления деятельности) лица, замещающего государственную должность обусловлены функциями самого государственного органа. Именно в деятельности лица, замещающего государственную должность реализуются полномочия государственного органа. Однако в понятие государственной должности включены лишь обязанности по исполнению и обеспечению полномочий государственного органа (ст. 1 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ). Но без предоставления определенных прав лицу, замещающему государственную должность, невозможно реализовать возложенные на него обязанности. Тем более, что в ст. 9, ст. 10 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» предусмотрены соответственно права государственного служащего и обязанности государственного служащего, замещающего государственные должности. Представляется, что в законодательства следовало более четко определить, что содержание государственной должности составляют не только обязанности, но и определенные права, необходимые для исполнения и обеспечения полномочий государственного органа. Общий перечень прав государственного служащего, как уже указывалось, содержится в ст. 9 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ», а перечень основных обязанностей - в ст. 10 названного закона. В трудовом договоре эти права и обязанности могут быть конкретизированы. Перечень конкретных прав и обязанностей по государственной должности определяется также соответствующей должностей инструкцией.
Особо статьей 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» установлено, что в трудовой договор государственного служащего включается обязательство государственного служащего обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан.
Понятие государственная должность не тождественно понятию специальность. Специальность характеризуют как род трудовой деятельности, требующей определенных знаний и навыков, приобретенных путем профессионального образования или практического опыта. Как правило, названия государственных должностей стандартны, охватываются термином специалист (специалист 2 категории, специалист 1 категории, ведущий специалист и пр.) и начальник (отдела. Управления, комитета и пр.) и не содержат указание на конкретные специальности. Однако, для лиц, замещающих государственные должности, указание на конкретную специальность, по которой они выполняют работу, имеет значение и влечет определенные правовые последствия (в частности, льготы, связанные со стажем работы о той или иной специальности). Так, например, юристу, занимающему государственную должность ведущего специалиста, крайне сложно будет доказывать свой стаж по специальности в этот период работы. На практике специальность определяют исходя из структурного подразделения, в котором работал специалист. Работу в должности специалиста юридического отдела засчитывают в стаж по специальность юриспруденция, работу в экономическом отделе засчитывают в стаж по специальности экономист и пр. Такой подход не всегда является обоснованным и соответствующим действительным обстоятельствам дела. Представляется, что этот вопрос требует правового регулирования.
В трудовом договоре должно также содержаться указание на квалификацию государственного служащего. Квалификационные разряды государственных служащих указывают на соответствие уровня профессиональной подготовки государственных служащих квалификационным требованиям. Предъявляемым к государственным должностям государственной службы соответствующих групп. Присваиваются квалификационные разряды по результатам квалификационного экзамена или аттестации. Перечень квалификационных разрядов государственных служащих установлен ст. 7 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ». для отдельных видов государственной службы в соответствии с федеральными законами вводятся другие виды квалификационных разрядов, воинские звания, дипломатические ранги. Порядок проведения квалификационных экзаменов, присвоения квалификационных разрядов и сохранения их при переводе, аттестации государственных служащих устанавливается федеральным законом. Значение квалификационного разряда для государственного служащего велико. Ибо он сохраняется за ним и после расторжения трудового договора. В законодательстве необходимо определить правовые последствия присвоения квалификационного разряда.
В трудовой договор включается условие о денежном содержании государственного служащего. Необходимо отметить, что законодательство о государственной службе выплаты государственным служащим по трудовому договору называет не заработной платой, а денежным содержанием. Статьей 17 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» установлены три элемента (составных части) денежного содержания государственного служащего. Денежное содержание состоит во-первых, из должностного оклада; во-вторых, из надбавок к должностному окладу; в-третьих, из премий. Надбавки к должностному окладу государственного служащего бывают следующих видов: за квалификационный разряд, за особые условия государственной службы, за выслугу лет. Размер должностного оклада, размер и порядок установления надбавок к должностному окладу государственного служащего определяются федеральными законами и законами субъектов РФ, Конкретный размер должностного оклада, каждого вида надбавок для государственного служащего устанавливается в трудовом договоре. Исходя из смысла ст. 17 названного федерального закона государственный служащий имеет право на получение премий по результатам работы, которые входят в состав его денежного содержания. Основания и порядок выплаты премий государственным служащим специальным законодательством не определен. Представляется, что порядок премирования может быть определен исходы из требований ст. 83, ст. 84 КЗоТ РФ и установлен положением о премировании, принимаемом в каждом конкретном государственном органе с учетом выделения денежных средств из соответствующего бюджета на содержание государственных служащих данного государственного органа. Однако на практике основания и порядок премирования государственных служащих государственных органов власти субъектов РФ определяется законодательством соответствующего субъекта РФ,
Размеры расходов на денежное содержание государственных служащих. включая расходы на компенсационные выплаты и оплату предоставляемых им социальных услуг, устанавливаются соответственно федеральным бюджетом и бюджетами субъектов федерации. Использование иных источников доходов на оплату труда государственных служащих не допускается.
В трудовом договоре могут содержаться условия о сроке трудового договора. Оп общему правилу (ст. 17 КЗоТ РФ) срочный трудовой договор может быть заключен только тогда, когда невозможно установить трудовые отношения на неопределенный срок с учетом характера работы, условий ее выполнения, интересов работника или в случаях, непосредственно предусмотренных законом. Это общее правило распространяется и на трудовой договор с государственным служащим. Следует отметить, что в Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» установлены специально случаи, когда с государственным служащим может быть заключен только срочный трудовой договор. Так, в ст. 2 названного закона определено, что государственная служба на государственных должностях категории «Б» ограничена сроком, на который назначаются или избираются соответствующие лица. замещающие государственные должности категории «А». Представляется. что с государственными служащими, поступающими на государственные должности категории»Б» должен быть заключен срочный трудовой договор. Причем срок договора в самом тексте документа целесообразнее определять не конкретной датой, а указанием на обеспечение полномочий какого лица. замещающего государственную должность категории «А» назначен данный государственный служащий. Зачастую имеет место досрочное прекращение полномочий лицом, замещающим государственную должность категории «А». В этом случае должно быть соответственно и прекращение полномочий государственных служащих категории «Б». Встречаются также случаи бессрочного или пожизненного замещения государственных должностей категории «А». Например. согласно ст. 121 Конституции РФ судья несменяем. Должность судьи относится к государственной должности категории «А». В этом случае с государственными служащими категории «Б», назначенными для обеспечения полномочий судей должен быть заключен также срочный трудовой договор, ограниченный продолжительностью пребывания конкретного лица в должности судьи.
Сложность состоит в том, что законодательством не установлено специального механизма прекращения полномочий государственного служащего по государственной должности категории «Б»0. На практике появился даже такой термин как «сложение полномочий» после избрания или назначения нового лица на должность категории «А». В связи с этим представляется. что это прекращение должно осуществляться в общем порядке, установленном КЗоТом РФ для прекращения срочного трудового договора. Но, как показывает практика. в законодательстве необходимо предусмотреть особенности этого порядка, касающиеся даты прекращения договора, лица. издающего приказ о прекращении этого договора, возможности трансформирования этого срочного договора в договор на неопределенный срок.
В Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» (п. 3 ст. 25) установлен еще один случай заключения срочного трудового договора с государственным служащим. При достижении государственным служащим предельного возраста нахождения на государственной службе (60 лет) трудовой договор с ним должен быть прекращен. Закон допускает продление нахождения на государственной службе государственных служащих, занимающих высшие. Главные и ведущие государственные должности по решению руководителя соответствующего органа. При этом с государственным служащим заключается трудовой договор на срок не более чем на 1 год. Такие срочные договоры могут заключаться с государственным служащим ежегодно, но не более чем до достижения государственным служащим 65 лет. Нахождение на государственной службе государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, не допускается. Закон устанавливает, что после достижения 65-летнего возраста гражданин может работать в государственных органах, но не на государственных должностях и также только на условиях срочного трудового договора.
В трудовой договор государственного служащего включается условие о времени отдыхи, а именно о продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска. Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 18 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» государственный служащий имеет право на удлиненный основной отпуск и дополнительный отпуск. По общему правилу продолжительность основного ежегодного оплачиваемого отпуска государственного служащего не может быть менее 30 календарных дней. Для отдельных категорий государственных служащих федеральными законами и законами субъектов федерации устанавливается ежегодный оплачиваемый отпуск большей продолжительности. Государственный служащий имеет право на дополнительный отпуск. Продолжительность дополнительного отпуска зависит от стажа государственной службы. Предоставляется он в порядке и на условиях, определяемых федеральными законами и законами субъектов федерации. Основной и дополнительный отпуск государственного служащего суммируются и по желанию государственного служащего могут предоставляться по частям. При этом продолжительность одной части не может быть менее 14 календарных дней. Право на ежегодный оплачиваемый отпуск, срок его предоставления, подсчет стажа, дающего право на отпуск, порядок отправления в отпуск и выхода из отпуска регулируются нормами КЗоТ РФ,
законодательством о государственной службе государственному служащему (как и другим категориям работников) предоставлено право на отпуск без сохранения заработной платы. Однако, продолжительность такого отпуска государственного служащего не может быть более 1 года, если иное не предусмотрено федеральным законом.
В трудом договоре государственного служащего могут быть установлены особенности режима рабочего времени. Часто на практике возникает вопрос, могут ли государственные служащие работать на полставки. Представляется, что сама постановка этого вопроса требует уточнения. Речь идет не о работе на полставки, а о работе с неполным рабочим днем. В законодательстве о государственной службе специальных норм, регулирующих эти отношения, не установлено. Следовательно, на государственных служащих в этой части распространяются общие правила. установленные ст. 49 КЗоТ РФ. Неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон, а в случаях. Предусмотренных в законодательстве (ст. 40 КЗоТ РФ) администрация обязана по просьбе государственного служащего установить ему неполный рабочий день или неполную рабочую неделю.
Трудовой договор с государственным служащим может содержать любые иные условия, не противоречащие законодательству о государственной службе, законодательству о труде и не ухудшающие положение государственного служащего по сравнению с названным законодательством. Условия трудового договора, ухудшающие положения государственного служащего в силу ст. КЗоТ РФ признаются недействительными.
Статьей 22 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» предусмотрено проведение конкурса на замещение государственной должности государственной службы. Значение конкурса состоит в обеспечении права граждан на равный доступ к государственной службе. Конкурс может проводиться в двух формах: в форме конкурса документов (на государственные должности 2-ой группы) и конкурса-испытания (на государственные должности 3, 4 и 5-й групп). Условия проведения конкурса определяются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, (Указ Президента РФ от 29.04.96 № 604 «Об утверждении Положения о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы // Собрание законодательства РФ. 1996. № 18. Ст. 2115.) законам и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Установлено, что конкурс производится на замещение вакантной государственной должности государственной службы среди граждан, подавших заявление на участие в нем. Однако, в законодательстве четко не определено, всегда ли при замещении государственной должности государственной службы должен проводиться конкурс либо конкурс проводится в определенных случаях. Исходя из смысла п. 7 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» представляется, что для лиц, впервые или вновь поступающих на государственные должности государственной службы 2, 3, 4 и 5-й групп категории «В», прием должен всегда проводиться только по конкурсу. Более того, законодательством предусмотрена возможность гражданам числиться в резерве государственных служащих. Однако, не установлены правовые последствия нахождения в резерве (какие гарантии и льготы это влечет) и не определено, возможно ли проведение конкурса при наличии резерва на замещение данной государственной должности, будут ли особенности у подобных конкурсов при наличии резерва по данной должности. Более того, в законодательстве четко не определено, чем отличается конкурс-испытание от обычного испытания, устанавливаемого при замещении государственной должности государственной службы и смысл конкурса-испытания на практике сводится к обычному испытанию, предусмотренному ст.ст. 21-23 КЗоТ РФ.
Исходя из вышесказанного в трудовой договор с государственным служащим включают условие об испытании. В соответствии со смыслом ст. 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» для гражданина, впервые поступающего на государственную должность государственной службы испытание устанавливается всегда. В названном законе предусмотрена возможность установления испытания для государственного служащего при переводе на вышестоящую государственную должность, но только в случае, если эта вышестоящая государственная должность относится к иной группе и иной специализации. Возможность установления испытания при переводе является особенностью регулирования труда государственных служащих. В КЗоТе РФ в отношении других работников при переводе испытание устанавливать запрещено. Более того, для государственных служащих установлен более длительный срок испытания - от трех до шести месяцев. До окончания срока испытания государственному служащему очередной квалификационный разряд не присваивается. В отношении условий и порядка прохождения испытания для государственных служащих никаких особенностей не установлено. На практике возникает вопрос о возможности уменьшения испытательного срока или досрочного прекращения испытания. Т.к. это дает возможность государственному служащему раньше пройти аттестацию, получить очередной квалификационный разряд и соответственно доплаты к денежному содержанию. В законодательстве этот вопрос не решен. Существует две точки зрения на его решение. Одна состоит в том, что уменьшать установленный испытательный срок нельзя и досрочное прекращение испытания невозможно, т.к. нормы, регулирующие испытание при замещении государственной должности, являются императивными. Более того, продолжительность испытательного срока для государственного служащего является одним из условий конкурса, проводимого при замещении должности. Изменение для одного претендента условий конкурса ущемляет права других конкурсантов. Другая точка зрения состоит в том, что возможно досрочное прекращение испытания. Полагают, что в соответствии со ст. 5 КЗоТ РФ работодатель вправе за счет собственных средств улучшать положение работника по сравнению с действующим законодательством и, следовательно, может считать гражданина прошедшим испытание до истечения срока. Думается, что на этот вопрос необходимо ответить законодателю. Однако, в любом случае испытание не может быть меньше 3 месяцев (минимального срока, установленного ст. 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»). В законодательстве установлены специальные правила. применяемые при неудовлетворительном результате испытаний. При неудовлетворительном результате испытаний государственный служащий может быть переведен с его согласия на прежнюю или другую государственную должность государственной службы, а при отказе от перевода уволен. Однако перевод является правом администрации государственного органа, а не обязанностью, и возможен только с согласия самого государственного служащего.
На практике также возникает вопрос о том, обязательно ли условие об испытании должно быть включено в трудовой договор. Статья 23 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» содержит императивную норму об испытании, как обязательном условии для гражданина, впервые поступающего на государственную службу или переведенного на государственную должность иной группы и иной специализации. При отсутствии в трудовом договоре с государственным служащим условия об испытании следует применять специальные нормы законодательства о государственной службе, регулирующие прохождение испытания при замещении государственной должности государственной службы.
При поступлении на государственную службу с гражданином заключается трудовой договор. В Федеральном законе «Об основах государственной службы РФ» не содержится специального указания на форму трудового договора с государственным служащим. По общему правилу согласно ст. 18 КЗоТ РФ трудовой договор должен быть заключен в письменной форме. Поступление на государственную службу оформляется приказом по государственному органу о назначении гражданина на государственную должность государственной службы.
При оформлении отношений гражданина с государственным органом, куда поступает на государственную службу, существует ряд правовых проблем.
Прежде всего отсутствует единство и четкость терминологии при оформлении этих отношений. Законодатель использует такие термины как «замещение государственной должности государственной службы», «поступление на государственную должность государственной службы», «назначение на государственную должность государственной службы», «приме на работу». Что вкладывает законодатель в содержание каждого из этих терминов не ясно. Это порождает отсутствие единообразия правоприменительной деятельности. В трудовых книжках государственных служащих и в приказах государственных органов можно встретить любую из перечисленных записей. Представляется. что для государственных служащих целесообразнее использовать термин назначение на государственную должность государственной службы. Более того, ряд государственных органов свои акты издает не в форме приказов, а в форме постановлений и распоряжений. Каким образом в этом случае должно быть оформлено поступление на государственную службу? Этот вопрос очевидно должен быть решен в специально принятом акте самого государственного органа. Как правило, индивидуально-правовым актом является распоряжение, следовательно, поступление на государственную службу должно оформляться распоряжением. Однако, в ряде случаев прием оформляют постановлением. Чаще всего постановления издают при поступлении на государственную должность государственной службы категории «Б» и на государственные должности государственной службы 1-й группы категории «В», объясняя это особой значимостью указанных должностей.
При прохождении государственной службы часто возникает вопрос о возможность совмещения и совместительства (как внутреннего, так и внешнего) государственного служащего.
Вопрос о совмещении государственного служащего непосредственно урегулирован в п. 9 ст. 21 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ». На государственного служащего с его согласия может быть возложено исполнение дополнительных обязанностей по другой государственной должности государственной службы с оплатой по соглашению между руководителем государственного органа и государственным служащим. Представляется, что эта оплата должна идти дополнительно к денежному содержанию по основной должности. Однако финансирование не должно осуществляться за счет средств соответственно федерального бюджета или бюджета субъекта федерации и не выходить за пределы расходов, предусмотренных в соответствующем бюджете на денежное содержание государственных служащих.
Вопрос о совместительстве государственных служащих законодательством специально не урегулирован. Но в качестве ограничений для государственных служащих установлен запрет заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности (ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ»(.
В Федеральном законе «Об образовании» определено, что понимается под педагогической деятельностью. К такой деятельности относится индивидуальная трудовая педагогическая деятельность (ст. 48) и сотрудничество с образовательными учреждениями на контрактной основе в формах, предусмотренных уставами этих учреждений (ст. 53). Таким образом, государственный служащий может заниматься дополнительной оплачиваемой педагогической деятельностью, в том числе и на условиях совместительства.
Легального понятия научной деятельности и иной творческой деятельности в законодательстве нет. Это вызывает большие затруднения в практике реализации законодательства о государственной службе. Так например, написание мотивированного отзыва по сложному гражданскому делу можно ли назвать творческой деятельностью.
Таким образом, государственный служащий может заниматься дополнительно оплачиваемой научной и творческой деятельностью.
В этой связи возникает еще одна проблема при прохождении государственной службы. Может ли государственный служащий по совместительству занимать еще одну государственную должность государственной службы? Запрет установлен на занятие другой оплачиваемой деятельностью. Замещение еще одной государственной должности государственной службы относится к другой деятельности или нет? На этот вопрос также должен дать ответ законодатель. Исходя из смысла ограничений, установленных ст. 11 Федерального закона «Об основах государственной службы РФ» совместительство государственных должностей государственной службы (за исключением одновременного замещения должностей категории «А» и категорий «Б» или «В») напрямую не относится ни одному из них. По этому иногда встречаются случаи совместительства различных должностей. относящихся к категории «В».
В настоящее время законодательство о государственной службе находится в стадии формирования. Большая активность в этом направлении наблюдается как на федеральном уровне, так и в субъектах федерации. Практика порождает много проблем в процессе применения и реализации правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе прохождения государственной службы. В этих условиях необходим теоретический анализ и обобщение формирующейся практики и действующего законодательства в этой сфере с целью дальнейшего совершенствования правового регулирования государственной службы, что неизбежно отражается на работе государственного аппарата в целом.
Опубликовано 10 октября 2006 года
Новые статьи на library.by:
ПРАВО РОССИИ:
Комментируем публикацию: Некоторые особенности трудового договора с государственным служащим
подняться наверх ↑
ССЫЛКИ ДЛЯ СПИСКА ЛИТЕРАТУРЫ
По стандарту ВАК Республики Беларусь
Стандарт используется в белорусских учебных заведениях различного типа.
По ГОСТу Российской Федерации
Для образовательных и научно-исследовательских учреждений РФ
Прямой URL на данную страницу для блога или сайта
Предполагаемый источник
Полностью готовые для научного цитирования ссылки. Вставьте их в статью, исследование, реферат, курсой или дипломный проект, чтобы сослаться на данную публикацию №1160429580 в базе LIBRARY.BY.
подняться наверх ↑
ПАРТНЁРЫ БИБЛИОТЕКИ рекомендуем!
подняться наверх ↑
ОБРАТНО В РУБРИКУ?
Уважаемый читатель! Подписывайтесь на LIBRARY.BY в VKновости, VKтрансляция и Одноклассниках, чтобы быстро узнавать о событиях онлайн библиотеки.
Добавить статью
Обнародовать свои произведения
Редактировать работы
Для действующих авторов
Зарегистрироваться
Доступ к модулю публикаций