ПРАВО РОССИИ (последнее)
Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО
Актуальные публикации по вопросам российского права.
Форвардные сделки
Сделки РЕПО
Товарные рынки, используемые для биржевой и внебиржевой торговли, имеют
богатую историю. Целью их организации было создание условий для наиболее удобного
и быстрого обращения товарных ценностей. Именно там продавец и покупатель
могли заключить сделку на, как правило, стандартизированных условиях и договориться
о поставке товара. Последний при этом, как правило, уже имелся в наличии.
В дальнейшем, с развитием товарных отношений, стали применяться так называемые
форвардные сделки соглашения с увеличенным сроком поставки товара, который
мог еще и не быть создан или приобретен продавцом. В общем случае форвардный
контракт должен содержать условия, составленные сторонами сугубо для целей
данного контракта.
Форвардные сделки
Различаются форвардные и кассовые (спотовые) сделки. Форвардная сделка
предполагает, как правило, в качестве результата реальную поставку товара.
"Предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар, т.е. вещи,
имеющиеся в наличии"*(1). При этом ссылка на реальность товара не должна ограничивать
право продавца на заключение договора о продаже товара, который будет создан
или приобретен продавцом в будущем в порядке п. 2 ст. 455 ГК РФ. Условие о
"реальности" товара, содержащееся в п. 3 ст. 8 Закона РФ от 20 февраля 1992
г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", не должно восприниматься
в качестве установленного законом ограничения, упомянутого тем же пунктом
ст. 455 ГК РФ. Указание на "реальность" необходимо лишь для того, чтобы противопоставить
форвардные сделки срочным, где предметом купли-продажи являются стандартные
контракты.
Исполнение по форвардной сделке происходит не сразу после ее заключения,
а через определенный срок. Смысл отсрочки исполнения обязательств по поставке
и расчетам по форвардной сделке "связан с целью заключения форвардных сделок,
которая состоит в страховании от изменения курсов валют, стоимости товара
и т. д. При этом побочной целью может быть также получение спекулятивной прибыли"*(2).
Форвард прекрасное средство страхования прибыли, поскольку в момент заключения
такой сделки фиксируются срок, количество товара, его цена, но до наступления
определенного срока поставка не производится. Такое страхование рисков называется
хеджированием. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости
по кассовым сделкам. Она может определяться как на момент заключения контракта,
так и на момент расчетов или поставки. Ценой исполнения по форвардной сделке
(определяемой на момент ее исполнения) служит, как правило, среднее биржевое
значение цены на товар. Форвардная стоимость является результатом оценки участниками
биржевых торгов всех факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий
на нем. Однако потребности рынка вызвали появление так называемых расчетных
форвардных контрактов.
Расчетные форвардные контракты. Со временем произошло разделение форвардных
сделок по принципу поставки на поставочные форвардные контракты (поставочные
форварды) и расчетные форвардные контракты (расчетные форварды). По поставочным
форвардам поставка предполагается изначально, а взаиморасчеты производятся
путем уплаты одной стороной другой стороне образовавшейся разницы в цене товара
или заранее определенной денежной суммы в зависимости от условий договора.
При операциях с расчетными форвардными контрактами поставки товара (так
называемого базового актива) не происходит и изначально не предусматривается.
Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной
суммы разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся
на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит
на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки.
Согласно п. 2.4 инструкции Центрального банка РФ "Об установлении открытой
валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ"
от 22 мая 1996 г. N 41 (в редакции от 5 августа 1999 г.), утвержденной приказом
ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 02-171, "под расчетным форвардом понимается конверсионная
операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного
контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения
форвардного контракта по текущему валютному курсу"*(3). Однако, как будет
показано далее, суд при рассмотрении такого дела оценивает данную сделку в
целом, вне зависимости от того, сформулированы условия о выплате вариационной
маржи в одном документе или в разных договорах (соглашениях о кассовой и обратной
форвардной сделках). Все договоры признаются частями одной сделки. В таком
случае отношения сторон оцениваются как с самого начала не предусматривающие
поставку базового актива. Такие сделки, по мнению профессора Е.А.Суханова,
"без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются
от сделок, заключенных, например, на скачках"*(4).
После целого ряда судебных процессов в различных инстанциях, последовавших
за кризисом 17 августа 1998 г., Высшим Арбитражным Судом РФ было вынесено
постановление от 8 июня 1999 г. N5347/98, устанавливающее критерии рассмотрения
подобных дел. Вот один из реальных примеров.
Две организации - МКБ "Москомприватбанк" и КБ "Русский банк развития"
заключили генеральное соглашение от 24 марта 1997 г. N 110 "Об общих условиях
совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских
кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках Российской Федерации" (далее
соглашение). На основании данного соглашения между сторонами путем обмена
документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных
сделок (по купле-продаже валюты) на условиях "расчетного (индексного) форварда".
Предметом расчетно-форвардных контрактов являлось "перечисление курсовой
разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренным
в заключенном контракте". Расчеты по сделкам должны были осуществляться в
рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного
актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому
в будущем периоде (сделки на разницу).
Суд пришел к выводу о том, что требование истца подлежит удовлетворению
лишь в случаях, перечисленных в ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования
граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием
в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших
участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного
соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований,
указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.
Суд признал юридически значимым обстоятельством направленность воли сторон
на получение сумм вследствие колебания курса валют на валютном рынке (т. е.
то, что они не имели в виду достижение какой-либо хозяйственной цели (страхование
рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)).
Было отказано не вообще в судебной защите расчетных контрактов, а в судебной
защите расчетных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е. профессиональными
участниками рынка. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок
признана не была.
Следовательно, по-прежнему актуальным остается вопрос о юридической природе
расчетных форвардных сделок.
Для прояснения данного вопроса необходимо рассмотреть критерии относимости
близких юридических категорий: условных сделок, игр и пари. Однако следует
учитывать, что факт условности как расчетных форвардных контрактов, так и
игр и пари является спорным*(5).
Применение положений об условных сделках, играх и пари к расчетным форвардным
контрактам. Как было отмечено, судебная практика пошла по пути признания расчетных
форвардных контрактов договорами-пари. Данная проблема вызвала живейшие споры.
Так, Е.П.Губин и А.Е.Шерстобитов утверждают, что расчетные форвардные
контракты не являются пари на том основании, что "пари представляет собой
сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место
определенное событие"*(6). А в рассматриваемых правоотношениях подлежит уточнению
лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления*(7).
Однако такой вывод объясняется сужением понятия "обстоятельство" как
основания возникновения обязательства.
Вопрос об основаниях возникновения обязательств был рассмотрен ранее.
По моему мнению, в случае единовременной выплаты вариационной маржи следует
говорить об одной условной сделке, если же вариационная маржа начисляется
на ряд последовательных дат, речь идет о ряде последовательных условных сделок.
Обстоятельством, в зависимость от которого поставлено возникновение обязательства
по уплате вариационной маржи, служит факт отличия курса базисного актива и
цены расчетного форвардного контракта. Размер превышения является выигрышем
(проигрышем) стороны. Сами же расчетные форвардные контракты являются условными
сделками с отлагательным условием.
Но не весь расчетный форвардный контракт является условной сделкой. Е.П.Губин
и А.Е.Шерстобитов справедливо отмечают, что "договор купли-продажи РФК состоит
из двух различных и самостоятельных по своей сути договоров (договора купли-продажи
РФК и самого РФК). Договор купли-продажи РФК является фьючерсным контрактом,
предметом которого выступает срочный договор (расчетный форвардный контракт).
Из этого вытекает, что договор купли-продажи РФК в целом вообще никакого отношения
к играм и пари не имеет и регулируется нормами § 1 гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа"
с особенностями, установленными п. 4 ст. 454 ГК РФ, так как покупаются и продаются
права и обязанности, вытекающие из РФК"*(8).
Используемая терминология должна быть разъяснена. "Договор "купли-продажи
контракта" в действительности, очевидно, подразумевает возмездную передачу
(уступку) прав по договору", замечает Е.А.Суханов*(9). В таком случае особенностями
специфики, которые, по мнению Е.А.Суханова, следует обосновать, являются,
например, правила, которые позволяют увеличить оборачиваемость расчетного
форвардного контракта (известно, что обязательственные права в силу условности
обязательств по их передаче обладают гораздо меньшей оборотоспособностью,
чем права вещные).
К таким отличительным чертам следует отнести, например, необходимость
уведомления должника о состоявшемся переходе прав (впрочем, если другой стороной
по сделке будет организатор торгов, такого уведомления, согласно п. 3 ст.
382 ГК РФ, не требуется). Затруднения могут быть вызваны возложением на нового
кредитора обязанности доказывания состоявшегося перехода прав (п. 1 ст. 385
ГК РФ).
Еще одной особенностью является требование фактической передачи материального
объекта документа, удостоверяющего право требования. Затруднения в данном
случае могут возникнуть, если акцепт по договору сделан конклюдентно или сделка
совершена посредством электронной связи. Не разрешен вопрос о значении личности
кредитора в передаваемом обязательстве, связанном с рассматриваемой областью
предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Однако на действительность
сделки все перечисленные обстоятельства в общем случае не влияют.
Следовательно, необходимо рассмотреть природу самого расчетного форвардного
контракта. Денежное обязательство из расчетного форвардного контракта возникает
не при заключении договора купли-продажи форвардного контракта (обязательства
принять и передать товар), а в момент выплаты вариационной маржи. Расчетный
форвардный контракт по своей сути ближе к играм. При заключении такой сделки
выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления
событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников. Так, стороны
контракта, например, могут реально воздействовать на цену погашения расчетного
форвардного контракта посредством игры на реальных рынках: изменившаяся цена
на реальный товар будет служить базисом расчета в расчетном контракте. Такое
поведение сторон будет считаться добросовестным и оправданным, в отличие,
например, от использования участниками отношений инсайдерской информации*(10).
Хотя большинство участников этого рынка на исход торгов влияния не оказывают
и реально оказать не могут, следует учесть, что гипотетически такие шансы
у них все же есть. Крупные же участники финансовых рынков такое влияние оказывают
в действительности.
Относительно спора о происшествии или непроисшествии события следует
заметить, что при заключении расчетной форвардной сделки обязательства сторон
по выплате вариационной маржи с определенным сроком расчетов еще не возникают,
они могут возникнуть в будущем.
Однако при определенных условиях (совпадении начальной цены контракта
и цены его погашения) обязательства сторон могут полностью отсутствовать.
М.И.Брагинский в отношении условных сделок (игр и пари) справедливо заметил,
что "возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства,
относительно которого неизвестно, наступит ли оно"*(11). Хотя указанный случай
маловероятен, однако он вполне реален, и это помогает понять природу расчетных
форвардных контрактов. На возражение о том, что "при заключении условной сделки
стороны не знают, наступит ли соответствующее обстоятельство, а потому исключается
участие сторон в наступлении или ненаступлении данного события", следует заметить,
что положения ГК РФ не содержат ограничений по факту добросовестного содействия
сторон наступлению события, что не было отмечено Е.П.Губиным и А.Е.Шерстобитовым*(12).
Таким образом, сделка будет все-таки являться условной.
Сделки РЕПО
Согласно п. "г" ч. 2 инструкции ЦБ РФ "Об установлении открытой валютной
позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ" от 22 мая
1996 г. N41, "сделка РЕПО это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством
последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной
цене"*(13). Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой
и обратной купли-продажи.
Центральным банком было предложено следующее определение сделки РЕПО:
это "соглашения о покупке/продаже ценных бумаг с последующей обязательной
продажей/покупкой по цене, определяемой в момент покупки/продажи. Называются
также соглашениями об обратной покупке/продаже.
Включаются и так называемые "истинные РЕПО", и РЕПО типа "продажи обратной
покупки" ("покупки обратной продажи"). В отличие от РЕПО типа "продажи обратной
покупки" "истинные РЕПО" совершаются сторонами только при наличии генерального
соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО. Такое соглашение четко
определяет права, ответственность сторон и порядок расчетов между ними по
сделкам. В "истинном РЕПО" процентный доход по сделке явно выделяется "Истинные
РЕПО" охватывают как сделки с поставкой ценных бумаг, так и сделки без поставки
ценных бумаг, обычно называемые РЕПО "у своего депозитария"*(14).
На сегодняшний день, например, размещение государственных облигаций посредством
заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций
РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября
1998 г. N 374.*(15)
Сделки РЕПО позволяли как кредитным, так и некредитным организациям кредитовать
своих контрагентов при условии получения высоколиквидных залогов. Такие операции,
получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента,
использовались для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с
особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать
громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. По
мнению Л.Г.Ефимовой, сделка РЕПО является разновидностью договора купли-продажи
и "объединяет не только собственно куплю-продажу но и предварительный договор
о продаже их (ценных бумаг. Г.М.) ... через определенное время по заранее
установленной цене"*(16).
Необходимо заметить, что сделка обратной продажи (вторая часть договора
РЕПО) не может однозначно толковаться в качестве предварительно договора.
Договор купли-продажи ценных бумаг является консенсуальным, а "объяснение
необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров
консенсуальных связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно
одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество,
выполнены работы или оказаны услуги "сегодня", ничто не мешает заключить обычный
договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав
в нем в качестве срока исполнения "завтра"*(17). Учитывая, что существенные
условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент
заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного
или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете
договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться
форвардной.
В настоящее время законность сделок РЕПО подвергается сомнению. Аргументы
противников таких сделок были сформулированы в ряде постановлений ВАС РФ:
N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г. *(18) Приведем пример из
практики.
При рассмотрении дела в порядке надзора было установлено, что истцы заключили
с АКБ "Диамант" договоры РЕПО (договоры прямой и обратной купли-продажи акций
АООТ "Нижневартовскнефтегаз") и кредитные договоры. В случае невозвращения
кредита в установленный кредитными договорами срок истцы лишались права на
обратную продажу акций. В обоснование заявленных требований было указано,
что волеизъявление истцов и банка было направлено на залог акций. Доказательствами
послужили установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости, привязка
в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату
кредита. Суд пришел к выводу о том, что договоры купли-продажи акций прикрывали
отношения сторон по залогу, и применил к отношениям сторон норму ст. 170 ГК
РФ о притворности сделок, указав, что к отношениям сторон должны применяться
правила договора о залоге.
В этом случае отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором,
однако следует заметить, что сделка РЕПО содержит кредитный договор сама по
себе: "кредитный договор при сделках купли продажи с обязательством обратного
выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи"*(19).
Кредитные отношения сторон просто строятся на общих нормах ГК РФ.
Относительно приведенной ситуации можно заметить следующее: сама по себе
сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например,
как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая
ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи.
Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение
эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального и
обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим
ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому
договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств
сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств.
Подобное же объяснение необходимости сделок РЕПО дается и в экономической
литературе. Так, И.Т.Балабанов замечает, что "эти операции по существу представляют
собой залог ценных бумаг при получении кредита в банке под определенный процент",
а сами сделки "представляют собой единые договоры"*(20).
В данном примере интерес ответчика связан с получением разницы между
ценами исполнения кассового и срочного договоров, интерес истцов в пользовании
денежными средствами, а договоры купли-продажи (составляющие сделку РЕПО)
являются акцессорным (дополнительным) обязательством и обеспечивают обязательства
должника по кредитному договору.
Данные выводы основаны на следующих фактах. Заключены два договора купли-продажи
ценных бумаг с заранее определенной ценой исполнения. Причем последняя не
является действительно необходимым элементом договора (стороны заинтересованы
в разнице между ценой исполнения договоров прямой и обратной купли-продажи,
а не в цене исполнения по каждому договору в отдельности). Цена исполнения
договоров не соответствует номинальной (или рыночной) стоимости ценных бумаг.
Такая разница, как правило, является процентной и соответствует ставке по
кредиту (займу)*(21).
Однако некоторые авторы делают из описанной ситуации другие выводы. По
мнению М.Масленникова, "договоры, заключенные по типу РЕПО, не направлены
на прикрытие договоров кредита и залога. Они заключаются совсем с иной целью,
а именно с целью игры на колебании курса акций. Следует учитывать, что сделки
РЕПО получили широкое распространение в межбанковской деятельности, на валютном
и фондовом рынках. Это объясняется тем, что, являясь, по сути, спекулятивными,
они выполняют две очень важные функции: привлекают на рынок дополнительные
финансовые средства и уменьшают риски участников биржевых торгов. Кроме того,
договоры РЕПО предусмотрены в ряде актов Правительства и ЦБ России"*(22).
Однако туманная формулировка М.Масленникова о "спекулятивном" характере таких
сделок противоречит его собственным выводам, изложенным в той же статье, о
кредитном характере отношений сторон по сделкам РЕПО. Ссылки же в подзаконных
актах на ту или иную сделку, как было указано, не влияют на позицию судов
по данному вопросу.
Следовательно, существует вероятность того, что в дальнейшем суды будут
признавать сделки РЕПО притворными. Опираясь на п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащий
норму о смешанных договорах и о применении к отношениям сторон по таким сделкам
правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, а также
на ст. 431 ГК РФ, предлагающую при неясности волеизъявления толковать договор
в соответствии с волей сторон, в отношении сделок РЕПО можно предположить
применение судом правил ГК РФ о договорах залога, а также кредита или займа.
Суд при рассмотрении спора будет опираться на установление реальной воли сторон,
а не на формулировки договоров.
В обоснование такой позиции заметим, что, согласно п. 1 ст. 807 и п.
1 ст. 819 ГК РФ, по договорам займа и кредита одна сторона передает другой
деньги с условием возвращения последних и уплаты процентов. Учитывая нормы
п. 2 ст. 819 и п. 2 ст. 809 ГК РФ, разрешается устанавливать другой (не ежемесячный)
порядок начисления процентов. Поскольку результатом сделки РЕПО оказывается,
как правило, возвращение первоначально отчужденных ценных бумаг и получение
дополнительных средств, такие средства следует рассматривать в качестве платы
за пользование денежными средствами суммой займа или кредита. Дальнейшая квалификация
отношений должна учитывать субъектный состав их предполагаемых участников.
Размещение денежных средств на условиях возвратности, платности, срочности
означает, соответственно, осуществление кредитных операций. В пункте 4 письма
Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных
рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" указано,
что если "одна организация в соответствии со статьей 113 Основ гражданского
законодательства передает заемщику свои свободные средства по договору займа,
а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не
запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии
не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты
определенных процентов"*(23). Однако "если же подобные учреждения в нарушение
Устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо
от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты
и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность
должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими
отсюда последствиями"*(24). Следовательно, право на денежное кредитование
лиц подобным образом принадлежит исключительно банкам.
На мой взгляд, в настоящий момент ни один из перечисленных в Федеральном
законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" профессиональных
участников рынка, не являющихся кредитной организацией, не наделен правом
привлекать сторонние денежные средства по операциям, сходным с РЕПО. Однако
нет запрещения на осуществление подобных операций с ценными бумагами, в том
числе и с выплатой процентов за пользование ими как в денежной, так и в натуральной
форме (ценными бумагами).
Как было замечено, судебная практика пошла по пути признания сделок РЕПО
притворными. В связи с этим не может не вызывать настороженности тенденция
игнорирования в судебной практике п. 2 ст. 421 ГК РФ положения закона, позволяющего
сторонам заключать договоры не только предусмотренные ГК РФ, но и любые другие.
Сделки РЕПО по сути являются модернизированным вариантом фидуциарного залога.
Этот способ был разработан еще древнеримскими юристами. Смысл его заключается
в том, что должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает
в собственность кредитору определенное в договоре имущество. При этом в договор
включаются положения о запрете "кредитору распоряжаться переданным имуществом
до определенного срока и обязанность кредитора в случае надлежащего исполнения
обязательства должником возвратить последнему имущество, являющееся предметом
фидуция"*(25). Ввиду более полной, чем при залоге, защиты интересов кредитора
(а не должника) такие сделки повсеместно заключаются и на рынке ценных бумаг*(26).
При этом такая форма договора применяется гораздо чаще.
Фидуций (и соответственно сделки РЕПО) "не следует рассматривать как
подвид залога, о котором идет речь в § 3 главы 23 ГК РФ. Ведь правомочия залогодержателя
и кредитора, являющегося стороной по договору фидуция, различны. При залоге
залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного
обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества,
а при фидуции кредитор получает право собственности на вещь с момента заключения
соответствующего договора, с ограничением права на распоряжение вещью (это
ограничение прекращается в случае ненадлежащего исполнения должником обеспеченного
обязательства)"*(27). В этой связи упомянутое постановление пленума ВАС РФ
от 8 июня 1999 г. N 5347/98 следует рассматривать в качестве признания института
фидуция квазизалоговой конструкции противоречащим нормам российского законодательства.
Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите
и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных
средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких
сделок как вследствие сужения числа их субъектов, так и в связи с длительностью
обращения взыскания на предмет залога.
Г.В.Мельничук,
начальник юридического отдела
ИК ЗАО "Финанс-Аналитик"
-------------------------------------------------------------------------
*(1) См.: Письмо ГКАП, КТБ от 30 июля 1996 г. N16-151/АК "О форвардных,
фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. N33.
*(2) Чорна О.И.Форвард: сделка или пари? // Финансовая Россия. Приложение.
1998. N40.
*(3) Вестник Банка России. 1996. 29 мая.
*(4) Суханов Е.А.О статье Е.П.Губина и А.Е.Шерстобитова "Расчетный форвардный
контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N11. С. 13.
*(5) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / Под ред. О.Н.Садикова. М., 1997. С. 117.
*(6) Губин Е.П.,Шерстобитов А.Е.Расчетный форвардный контракт: теория
и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 14.
*(7) Там же.
*(8) Там же. С. 13.
*(9) Суханов Е.А. Указ. соч. С. 14.
*(10) Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения // Законодательство. 1998.
N 2. С. 42.
*(11) Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей / Рук. авт.
коллект. проф. М.И.Брагинский. М., 1996. С. 266.
*(12) Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч.
*(13) Вестник Банка России. Спец. выпуск. 1997. 29 июля.
*(14) См.: Указания о порядке составления и представления отчетности
кредитными организациями в ЦБ РФ, утвержденные приказом ЦБ РФ от 24 октября
1997 г. N 02-469 (в редакции на 1 ноября 1999 г.) // Вестник Банка России.
1997. 20 октября.
*(15) Там же. 1998. 14 октября.
*(16) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / Под ред. О.Н.Садикова. С. 81.
*(17) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.
М., 1998. С. 186.
*(18) Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 5962.
*(19) Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог
// Экономика и жизнь. Приложение "Юрист". 1999. N9. С. 5.
*(20) Балабанов И.Т. Финансы граждан. М., 1995. С. 165.
*(21) Там же.
*(22) М.Масленников. Указ. соч.
*(23) Вестник ВАС РФ. 1994. N 10.
*(24) Там же.
*(25) Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные
способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 37.
*(26) См.: Рукавишникова И. Законодательные ограничения на совершение
сделок с ценными бумагами // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 43.
*(27) Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 37.
Сделки РЕПО
Товарные рынки, используемые для биржевой и внебиржевой торговли, имеют
богатую историю. Целью их организации было создание условий для наиболее удобного
и быстрого обращения товарных ценностей. Именно там продавец и покупатель
могли заключить сделку на, как правило, стандартизированных условиях и договориться
о поставке товара. Последний при этом, как правило, уже имелся в наличии.
В дальнейшем, с развитием товарных отношений, стали применяться так называемые
форвардные сделки соглашения с увеличенным сроком поставки товара, который
мог еще и не быть создан или приобретен продавцом. В общем случае форвардный
контракт должен содержать условия, составленные сторонами сугубо для целей
данного контракта.
Форвардные сделки
Различаются форвардные и кассовые (спотовые) сделки. Форвардная сделка
предполагает, как правило, в качестве результата реальную поставку товара.
"Предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар, т.е. вещи,
имеющиеся в наличии"*(1). При этом ссылка на реальность товара не должна ограничивать
право продавца на заключение договора о продаже товара, который будет создан
или приобретен продавцом в будущем в порядке п. 2 ст. 455 ГК РФ. Условие о
"реальности" товара, содержащееся в п. 3 ст. 8 Закона РФ от 20 февраля 1992
г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", не должно восприниматься
в качестве установленного законом ограничения, упомянутого тем же пунктом
ст. 455 ГК РФ. Указание на "реальность" необходимо лишь для того, чтобы противопоставить
форвардные сделки срочным, где предметом купли-продажи являются стандартные
контракты.
Исполнение по форвардной сделке происходит не сразу после ее заключения,
а через определенный срок. Смысл отсрочки исполнения обязательств по поставке
и расчетам по форвардной сделке "связан с целью заключения форвардных сделок,
которая состоит в страховании от изменения курсов валют, стоимости товара
и т. д. При этом побочной целью может быть также получение спекулятивной прибыли"*(2).
Форвард прекрасное средство страхования прибыли, поскольку в момент заключения
такой сделки фиксируются срок, количество товара, его цена, но до наступления
определенного срока поставка не производится. Такое страхование рисков называется
хеджированием. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости
по кассовым сделкам. Она может определяться как на момент заключения контракта,
так и на момент расчетов или поставки. Ценой исполнения по форвардной сделке
(определяемой на момент ее исполнения) служит, как правило, среднее биржевое
значение цены на товар. Форвардная стоимость является результатом оценки участниками
биржевых торгов всех факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий
на нем. Однако потребности рынка вызвали появление так называемых расчетных
форвардных контрактов.
Расчетные форвардные контракты. Со временем произошло разделение форвардных
сделок по принципу поставки на поставочные форвардные контракты (поставочные
форварды) и расчетные форвардные контракты (расчетные форварды). По поставочным
форвардам поставка предполагается изначально, а взаиморасчеты производятся
путем уплаты одной стороной другой стороне образовавшейся разницы в цене товара
или заранее определенной денежной суммы в зависимости от условий договора.
При операциях с расчетными форвардными контрактами поставки товара (так
называемого базового актива) не происходит и изначально не предусматривается.
Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной
суммы разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся
на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит
на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки.
Согласно п. 2.4 инструкции Центрального банка РФ "Об установлении открытой
валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ"
от 22 мая 1996 г. N 41 (в редакции от 5 августа 1999 г.), утвержденной приказом
ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 02-171, "под расчетным форвардом понимается конверсионная
операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного
контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения
форвардного контракта по текущему валютному курсу"*(3). Однако, как будет
показано далее, суд при рассмотрении такого дела оценивает данную сделку в
целом, вне зависимости от того, сформулированы условия о выплате вариационной
маржи в одном документе или в разных договорах (соглашениях о кассовой и обратной
форвардной сделках). Все договоры признаются частями одной сделки. В таком
случае отношения сторон оцениваются как с самого начала не предусматривающие
поставку базового актива. Такие сделки, по мнению профессора Е.А.Суханова,
"без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются
от сделок, заключенных, например, на скачках"*(4).
После целого ряда судебных процессов в различных инстанциях, последовавших
за кризисом 17 августа 1998 г., Высшим Арбитражным Судом РФ было вынесено
постановление от 8 июня 1999 г. N5347/98, устанавливающее критерии рассмотрения
подобных дел. Вот один из реальных примеров.
Две организации - МКБ "Москомприватбанк" и КБ "Русский банк развития"
заключили генеральное соглашение от 24 марта 1997 г. N 110 "Об общих условиях
совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских
кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках Российской Федерации" (далее
соглашение). На основании данного соглашения между сторонами путем обмена
документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных
сделок (по купле-продаже валюты) на условиях "расчетного (индексного) форварда".
Предметом расчетно-форвардных контрактов являлось "перечисление курсовой
разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренным
в заключенном контракте". Расчеты по сделкам должны были осуществляться в
рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного
актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому
в будущем периоде (сделки на разницу).
Суд пришел к выводу о том, что требование истца подлежит удовлетворению
лишь в случаях, перечисленных в ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования
граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием
в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших
участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного
соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований,
указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.
Суд признал юридически значимым обстоятельством направленность воли сторон
на получение сумм вследствие колебания курса валют на валютном рынке (т. е.
то, что они не имели в виду достижение какой-либо хозяйственной цели (страхование
рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)).
Было отказано не вообще в судебной защите расчетных контрактов, а в судебной
защите расчетных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е. профессиональными
участниками рынка. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок
признана не была.
Следовательно, по-прежнему актуальным остается вопрос о юридической природе
расчетных форвардных сделок.
Для прояснения данного вопроса необходимо рассмотреть критерии относимости
близких юридических категорий: условных сделок, игр и пари. Однако следует
учитывать, что факт условности как расчетных форвардных контрактов, так и
игр и пари является спорным*(5).
Применение положений об условных сделках, играх и пари к расчетным форвардным
контрактам. Как было отмечено, судебная практика пошла по пути признания расчетных
форвардных контрактов договорами-пари. Данная проблема вызвала живейшие споры.
Так, Е.П.Губин и А.Е.Шерстобитов утверждают, что расчетные форвардные
контракты не являются пари на том основании, что "пари представляет собой
сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место
определенное событие"*(6). А в рассматриваемых правоотношениях подлежит уточнению
лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления*(7).
Однако такой вывод объясняется сужением понятия "обстоятельство" как
основания возникновения обязательства.
Вопрос об основаниях возникновения обязательств был рассмотрен ранее.
По моему мнению, в случае единовременной выплаты вариационной маржи следует
говорить об одной условной сделке, если же вариационная маржа начисляется
на ряд последовательных дат, речь идет о ряде последовательных условных сделок.
Обстоятельством, в зависимость от которого поставлено возникновение обязательства
по уплате вариационной маржи, служит факт отличия курса базисного актива и
цены расчетного форвардного контракта. Размер превышения является выигрышем
(проигрышем) стороны. Сами же расчетные форвардные контракты являются условными
сделками с отлагательным условием.
Но не весь расчетный форвардный контракт является условной сделкой. Е.П.Губин
и А.Е.Шерстобитов справедливо отмечают, что "договор купли-продажи РФК состоит
из двух различных и самостоятельных по своей сути договоров (договора купли-продажи
РФК и самого РФК). Договор купли-продажи РФК является фьючерсным контрактом,
предметом которого выступает срочный договор (расчетный форвардный контракт).
Из этого вытекает, что договор купли-продажи РФК в целом вообще никакого отношения
к играм и пари не имеет и регулируется нормами § 1 гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа"
с особенностями, установленными п. 4 ст. 454 ГК РФ, так как покупаются и продаются
права и обязанности, вытекающие из РФК"*(8).
Используемая терминология должна быть разъяснена. "Договор "купли-продажи
контракта" в действительности, очевидно, подразумевает возмездную передачу
(уступку) прав по договору", замечает Е.А.Суханов*(9). В таком случае особенностями
специфики, которые, по мнению Е.А.Суханова, следует обосновать, являются,
например, правила, которые позволяют увеличить оборачиваемость расчетного
форвардного контракта (известно, что обязательственные права в силу условности
обязательств по их передаче обладают гораздо меньшей оборотоспособностью,
чем права вещные).
К таким отличительным чертам следует отнести, например, необходимость
уведомления должника о состоявшемся переходе прав (впрочем, если другой стороной
по сделке будет организатор торгов, такого уведомления, согласно п. 3 ст.
382 ГК РФ, не требуется). Затруднения могут быть вызваны возложением на нового
кредитора обязанности доказывания состоявшегося перехода прав (п. 1 ст. 385
ГК РФ).
Еще одной особенностью является требование фактической передачи материального
объекта документа, удостоверяющего право требования. Затруднения в данном
случае могут возникнуть, если акцепт по договору сделан конклюдентно или сделка
совершена посредством электронной связи. Не разрешен вопрос о значении личности
кредитора в передаваемом обязательстве, связанном с рассматриваемой областью
предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Однако на действительность
сделки все перечисленные обстоятельства в общем случае не влияют.
Следовательно, необходимо рассмотреть природу самого расчетного форвардного
контракта. Денежное обязательство из расчетного форвардного контракта возникает
не при заключении договора купли-продажи форвардного контракта (обязательства
принять и передать товар), а в момент выплаты вариационной маржи. Расчетный
форвардный контракт по своей сути ближе к играм. При заключении такой сделки
выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления
событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников. Так, стороны
контракта, например, могут реально воздействовать на цену погашения расчетного
форвардного контракта посредством игры на реальных рынках: изменившаяся цена
на реальный товар будет служить базисом расчета в расчетном контракте. Такое
поведение сторон будет считаться добросовестным и оправданным, в отличие,
например, от использования участниками отношений инсайдерской информации*(10).
Хотя большинство участников этого рынка на исход торгов влияния не оказывают
и реально оказать не могут, следует учесть, что гипотетически такие шансы
у них все же есть. Крупные же участники финансовых рынков такое влияние оказывают
в действительности.
Относительно спора о происшествии или непроисшествии события следует
заметить, что при заключении расчетной форвардной сделки обязательства сторон
по выплате вариационной маржи с определенным сроком расчетов еще не возникают,
они могут возникнуть в будущем.
Однако при определенных условиях (совпадении начальной цены контракта
и цены его погашения) обязательства сторон могут полностью отсутствовать.
М.И.Брагинский в отношении условных сделок (игр и пари) справедливо заметил,
что "возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства,
относительно которого неизвестно, наступит ли оно"*(11). Хотя указанный случай
маловероятен, однако он вполне реален, и это помогает понять природу расчетных
форвардных контрактов. На возражение о том, что "при заключении условной сделки
стороны не знают, наступит ли соответствующее обстоятельство, а потому исключается
участие сторон в наступлении или ненаступлении данного события", следует заметить,
что положения ГК РФ не содержат ограничений по факту добросовестного содействия
сторон наступлению события, что не было отмечено Е.П.Губиным и А.Е.Шерстобитовым*(12).
Таким образом, сделка будет все-таки являться условной.
Сделки РЕПО
Согласно п. "г" ч. 2 инструкции ЦБ РФ "Об установлении открытой валютной
позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ" от 22 мая
1996 г. N41, "сделка РЕПО это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством
последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной
цене"*(13). Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой
и обратной купли-продажи.
Центральным банком было предложено следующее определение сделки РЕПО:
это "соглашения о покупке/продаже ценных бумаг с последующей обязательной
продажей/покупкой по цене, определяемой в момент покупки/продажи. Называются
также соглашениями об обратной покупке/продаже.
Включаются и так называемые "истинные РЕПО", и РЕПО типа "продажи обратной
покупки" ("покупки обратной продажи"). В отличие от РЕПО типа "продажи обратной
покупки" "истинные РЕПО" совершаются сторонами только при наличии генерального
соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО. Такое соглашение четко
определяет права, ответственность сторон и порядок расчетов между ними по
сделкам. В "истинном РЕПО" процентный доход по сделке явно выделяется "Истинные
РЕПО" охватывают как сделки с поставкой ценных бумаг, так и сделки без поставки
ценных бумаг, обычно называемые РЕПО "у своего депозитария"*(14).
На сегодняшний день, например, размещение государственных облигаций посредством
заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций
РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября
1998 г. N 374.*(15)
Сделки РЕПО позволяли как кредитным, так и некредитным организациям кредитовать
своих контрагентов при условии получения высоколиквидных залогов. Такие операции,
получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента,
использовались для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с
особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать
громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. По
мнению Л.Г.Ефимовой, сделка РЕПО является разновидностью договора купли-продажи
и "объединяет не только собственно куплю-продажу но и предварительный договор
о продаже их (ценных бумаг. Г.М.) ... через определенное время по заранее
установленной цене"*(16).
Необходимо заметить, что сделка обратной продажи (вторая часть договора
РЕПО) не может однозначно толковаться в качестве предварительно договора.
Договор купли-продажи ценных бумаг является консенсуальным, а "объяснение
необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров
консенсуальных связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно
одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество,
выполнены работы или оказаны услуги "сегодня", ничто не мешает заключить обычный
договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав
в нем в качестве срока исполнения "завтра"*(17). Учитывая, что существенные
условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент
заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного
или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете
договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться
форвардной.
В настоящее время законность сделок РЕПО подвергается сомнению. Аргументы
противников таких сделок были сформулированы в ряде постановлений ВАС РФ:
N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г. *(18) Приведем пример из
практики.
При рассмотрении дела в порядке надзора было установлено, что истцы заключили
с АКБ "Диамант" договоры РЕПО (договоры прямой и обратной купли-продажи акций
АООТ "Нижневартовскнефтегаз") и кредитные договоры. В случае невозвращения
кредита в установленный кредитными договорами срок истцы лишались права на
обратную продажу акций. В обоснование заявленных требований было указано,
что волеизъявление истцов и банка было направлено на залог акций. Доказательствами
послужили установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости, привязка
в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату
кредита. Суд пришел к выводу о том, что договоры купли-продажи акций прикрывали
отношения сторон по залогу, и применил к отношениям сторон норму ст. 170 ГК
РФ о притворности сделок, указав, что к отношениям сторон должны применяться
правила договора о залоге.
В этом случае отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором,
однако следует заметить, что сделка РЕПО содержит кредитный договор сама по
себе: "кредитный договор при сделках купли продажи с обязательством обратного
выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи"*(19).
Кредитные отношения сторон просто строятся на общих нормах ГК РФ.
Относительно приведенной ситуации можно заметить следующее: сама по себе
сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например,
как залог. Сделка РЕПО имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая
ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи.
Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение
эквивалента проданного имущества, а разницы между ценой первоначального и
обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим
ценности для субъектов не представляет. Ценные бумаги, проданные по кассовому
договору и купленные по срочному, исполняют роль обеспечения обязательств
сторон или же иного, чем деньги, стоимостного эквивалента предмета обязательств.
Подобное же объяснение необходимости сделок РЕПО дается и в экономической
литературе. Так, И.Т.Балабанов замечает, что "эти операции по существу представляют
собой залог ценных бумаг при получении кредита в банке под определенный процент",
а сами сделки "представляют собой единые договоры"*(20).
В данном примере интерес ответчика связан с получением разницы между
ценами исполнения кассового и срочного договоров, интерес истцов в пользовании
денежными средствами, а договоры купли-продажи (составляющие сделку РЕПО)
являются акцессорным (дополнительным) обязательством и обеспечивают обязательства
должника по кредитному договору.
Данные выводы основаны на следующих фактах. Заключены два договора купли-продажи
ценных бумаг с заранее определенной ценой исполнения. Причем последняя не
является действительно необходимым элементом договора (стороны заинтересованы
в разнице между ценой исполнения договоров прямой и обратной купли-продажи,
а не в цене исполнения по каждому договору в отдельности). Цена исполнения
договоров не соответствует номинальной (или рыночной) стоимости ценных бумаг.
Такая разница, как правило, является процентной и соответствует ставке по
кредиту (займу)*(21).
Однако некоторые авторы делают из описанной ситуации другие выводы. По
мнению М.Масленникова, "договоры, заключенные по типу РЕПО, не направлены
на прикрытие договоров кредита и залога. Они заключаются совсем с иной целью,
а именно с целью игры на колебании курса акций. Следует учитывать, что сделки
РЕПО получили широкое распространение в межбанковской деятельности, на валютном
и фондовом рынках. Это объясняется тем, что, являясь, по сути, спекулятивными,
они выполняют две очень важные функции: привлекают на рынок дополнительные
финансовые средства и уменьшают риски участников биржевых торгов. Кроме того,
договоры РЕПО предусмотрены в ряде актов Правительства и ЦБ России"*(22).
Однако туманная формулировка М.Масленникова о "спекулятивном" характере таких
сделок противоречит его собственным выводам, изложенным в той же статье, о
кредитном характере отношений сторон по сделкам РЕПО. Ссылки же в подзаконных
актах на ту или иную сделку, как было указано, не влияют на позицию судов
по данному вопросу.
Следовательно, существует вероятность того, что в дальнейшем суды будут
признавать сделки РЕПО притворными. Опираясь на п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащий
норму о смешанных договорах и о применении к отношениям сторон по таким сделкам
правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, а также
на ст. 431 ГК РФ, предлагающую при неясности волеизъявления толковать договор
в соответствии с волей сторон, в отношении сделок РЕПО можно предположить
применение судом правил ГК РФ о договорах залога, а также кредита или займа.
Суд при рассмотрении спора будет опираться на установление реальной воли сторон,
а не на формулировки договоров.
В обоснование такой позиции заметим, что, согласно п. 1 ст. 807 и п.
1 ст. 819 ГК РФ, по договорам займа и кредита одна сторона передает другой
деньги с условием возвращения последних и уплаты процентов. Учитывая нормы
п. 2 ст. 819 и п. 2 ст. 809 ГК РФ, разрешается устанавливать другой (не ежемесячный)
порядок начисления процентов. Поскольку результатом сделки РЕПО оказывается,
как правило, возвращение первоначально отчужденных ценных бумаг и получение
дополнительных средств, такие средства следует рассматривать в качестве платы
за пользование денежными средствами суммой займа или кредита. Дальнейшая квалификация
отношений должна учитывать субъектный состав их предполагаемых участников.
Размещение денежных средств на условиях возвратности, платности, срочности
означает, соответственно, осуществление кредитных операций. В пункте 4 письма
Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных
рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" указано,
что если "одна организация в соответствии со статьей 113 Основ гражданского
законодательства передает заемщику свои свободные средства по договору займа,
а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не
запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии
не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты
определенных процентов"*(23). Однако "если же подобные учреждения в нарушение
Устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо
от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты
и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность
должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими
отсюда последствиями"*(24). Следовательно, право на денежное кредитование
лиц подобным образом принадлежит исключительно банкам.
На мой взгляд, в настоящий момент ни один из перечисленных в Федеральном
законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" профессиональных
участников рынка, не являющихся кредитной организацией, не наделен правом
привлекать сторонние денежные средства по операциям, сходным с РЕПО. Однако
нет запрещения на осуществление подобных операций с ценными бумагами, в том
числе и с выплатой процентов за пользование ими как в денежной, так и в натуральной
форме (ценными бумагами).
Как было замечено, судебная практика пошла по пути признания сделок РЕПО
притворными. В связи с этим не может не вызывать настороженности тенденция
игнорирования в судебной практике п. 2 ст. 421 ГК РФ положения закона, позволяющего
сторонам заключать договоры не только предусмотренные ГК РФ, но и любые другие.
Сделки РЕПО по сути являются модернизированным вариантом фидуциарного залога.
Этот способ был разработан еще древнеримскими юристами. Смысл его заключается
в том, что должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает
в собственность кредитору определенное в договоре имущество. При этом в договор
включаются положения о запрете "кредитору распоряжаться переданным имуществом
до определенного срока и обязанность кредитора в случае надлежащего исполнения
обязательства должником возвратить последнему имущество, являющееся предметом
фидуция"*(25). Ввиду более полной, чем при залоге, защиты интересов кредитора
(а не должника) такие сделки повсеместно заключаются и на рынке ценных бумаг*(26).
При этом такая форма договора применяется гораздо чаще.
Фидуций (и соответственно сделки РЕПО) "не следует рассматривать как
подвид залога, о котором идет речь в § 3 главы 23 ГК РФ. Ведь правомочия залогодержателя
и кредитора, являющегося стороной по договору фидуция, различны. При залоге
залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного
обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества,
а при фидуции кредитор получает право собственности на вещь с момента заключения
соответствующего договора, с ограничением права на распоряжение вещью (это
ограничение прекращается в случае ненадлежащего исполнения должником обеспеченного
обязательства)"*(27). В этой связи упомянутое постановление пленума ВАС РФ
от 8 июня 1999 г. N 5347/98 следует рассматривать в качестве признания института
фидуция квазизалоговой конструкции противоречащим нормам российского законодательства.
Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите
и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных
средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких
сделок как вследствие сужения числа их субъектов, так и в связи с длительностью
обращения взыскания на предмет залога.
Г.В.Мельничук,
начальник юридического отдела
ИК ЗАО "Финанс-Аналитик"
-------------------------------------------------------------------------
*(1) См.: Письмо ГКАП, КТБ от 30 июля 1996 г. N16-151/АК "О форвардных,
фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. N33.
*(2) Чорна О.И.Форвард: сделка или пари? // Финансовая Россия. Приложение.
1998. N40.
*(3) Вестник Банка России. 1996. 29 мая.
*(4) Суханов Е.А.О статье Е.П.Губина и А.Е.Шерстобитова "Расчетный форвардный
контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N11. С. 13.
*(5) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / Под ред. О.Н.Садикова. М., 1997. С. 117.
*(6) Губин Е.П.,Шерстобитов А.Е.Расчетный форвардный контракт: теория
и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 14.
*(7) Там же.
*(8) Там же. С. 13.
*(9) Суханов Е.А. Указ. соч. С. 14.
*(10) Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения // Законодательство. 1998.
N 2. С. 42.
*(11) Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей / Рук. авт.
коллект. проф. М.И.Брагинский. М., 1996. С. 266.
*(12) Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Указ. соч.
*(13) Вестник Банка России. Спец. выпуск. 1997. 29 июля.
*(14) См.: Указания о порядке составления и представления отчетности
кредитными организациями в ЦБ РФ, утвержденные приказом ЦБ РФ от 24 октября
1997 г. N 02-469 (в редакции на 1 ноября 1999 г.) // Вестник Банка России.
1997. 20 октября.
*(15) Там же. 1998. 14 октября.
*(16) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / Под ред. О.Н.Садикова. С. 81.
*(17) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.
М., 1998. С. 186.
*(18) Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 5962.
*(19) Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог
// Экономика и жизнь. Приложение "Юрист". 1999. N9. С. 5.
*(20) Балабанов И.Т. Финансы граждан. М., 1995. С. 165.
*(21) Там же.
*(22) М.Масленников. Указ. соч.
*(23) Вестник ВАС РФ. 1994. N 10.
*(24) Там же.
*(25) Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные
способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 37.
*(26) См.: Рукавишникова И. Законодательные ограничения на совершение
сделок с ценными бумагами // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 43.
*(27) Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 37.
Опубликовано 26 января 2005 года
Новые статьи на library.by:
ПРАВО РОССИИ:
Комментируем публикацию: Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО
подняться наверх ↑
ССЫЛКИ ДЛЯ СПИСКА ЛИТЕРАТУРЫ
По стандарту ВАК Республики Беларусь
Стандарт используется в белорусских учебных заведениях различного типа.
По ГОСТу Российской Федерации
Для образовательных и научно-исследовательских учреждений РФ
Прямой URL на данную страницу для блога или сайта
Полностью готовые для научного цитирования ссылки. Вставьте их в статью, исследование, реферат, курсой или дипломный проект, чтобы сослаться на данную публикацию №1106765160 в базе LIBRARY.BY.
подняться наверх ↑
ПАРТНЁРЫ БИБЛИОТЕКИ рекомендуем!
подняться наверх ↑
ОБРАТНО В РУБРИКУ?
Уважаемый читатель! Подписывайтесь на LIBRARY.BY в VKновости, VKтрансляция и Одноклассниках, чтобы быстро узнавать о событиях онлайн библиотеки.
Добавить статью
Обнародовать свои произведения
Редактировать работы
Для действующих авторов
Зарегистрироваться
Доступ к модулю публикаций