Антон Ситников, Николай Жданов - Due Diligence - Правовой анализ истории юридического лица

Все чаще в России применяется Due Diligence (правовой анализ истории юридического лица) как необходимая составляющая сделок по слиянию и поглощению компаний (M&A).

Due Diligence решает две основные задачи. В первую очередь, производится экспертиза приобретаемой компании, позволяющая выяснить, что именно приобретается и какие правовые риски могут повлиять, в том числе, на цену. При необходимости, осуществляется сбор материала для оптимального структурирования сделки, дающий ответ на вопрос "как приобретать".

Due Diligence должен охватывать такое направление исследования и анализа, как корпоративное право, включая проверку организации управления в акционерном обществе (или группе), отношений с акционерами/участниками, соответствия законодательству о ценных бумагах. Кроме того: антимонопольное регулирование, недвижимость, права на иное имущество, интеллектуальную собственность, лицензии, существенные хозяйственные операции, экологическое законодательство, трудовой коллектив, включая отношения с профсоюзами, структуру дебиторской и кредиторской задолженности, вопросы налогообложения, валютное законодательство, судебные споры и претензии контрагентов, случаи или возможности привлечения к ответственности. Деятельность компании может проверяться на соответствие не только федеральным, но и региональным правовым актам, в соответствующих случаях - применимому законодательству нероссийской юрисдикции, стандартам биржи, на которой обращаются ценные бумаги компании или на которой планируется осуществлять их размещение.

Столь же индивидуальна и методика организации проверки. Она может осуществляться не только на основе материалов, предоставленных исследуемой компанией, но и с получением материалов от третьих лиц (регистратора общества, налоговых органов, учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимость и т. д.). Проверку можно проводить на основе как оригиналов, так и копий документов, с проведением опроса должностных лиц или без такового.

Независимо от того, какой период деятельности проверяется, целью исследования является не выявление всех возможных нарушений, а определение тех из них, которые могут повлечь существенные негативные последствия в ближайшее время. В настоящей статье приводятся некоторые существенные стороны проведения корпоративной части Due Diligence на примерах нарушений, которые выявлялись на практике за последние несколько лет.

Создание новой компании проверяется, исходя из того, что юридическое лицо может быть ликвидировано в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если они носят неустранимый характер. Поскольку понятия "грубое нарушение" и "неустранимый характер" являются оценочными, существенным для целей Due Diligence является любое нарушение, допущенное при создании компании, если таковое состоялось менее десяти лет назад.

Один из существенных вопросов - соблюден ли учредителями установленный порядок принятия решения о создании общества. Это включает в себя определение того, к компетенции какого учредителя - юридического лица относилось принятие решений об участии в других организациях, не соответствует ли внесение денежных средств или иного имущества в уставный капитал общества критериям крупной сделки для учредителя, не имеется ли в совершении такой сделки заинтересованности.

В ряде регионов центральной России в середине 90-х годов была распространена практика участия областных комитетов по управлению имуществом в создании закрытых акционерных обществ, что прямо запрещено статьей 10 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Независимо от того, как давно создана компания, остается актуальным вопрос, каким имуществом и в какой срок был сформирован уставный капитал общества, поскольку достаточно часто обнаруживается, что акции (в особенности это касается ЗАО) или доли оплачены более чем через год после государственной регистрации общества. Нередко акции оплачивались в последний день года, прошедшего после государственной регистрации выпуска акций общества, а не после государственной регистрации самого общества. Судя по всему, учредители исходили из норм о сроке размещения выпуска Закона о рынке ценных бумаг. Однако нарушение срока оплаты акций/долей имеет самые серьезные последствия - утрату акционером/участником прав на неоплаченные в течение года акции/доли и их переход к самому обществу. Не установив этого факта, учредитель может совершить с такими акциями/долями сделки, которые будут рассматриваться как ничтожные. Зачастую акционеры узнают о том, что они акционерами не являются, только по результатам Due Diligence, когда сроки совершения сделки M&A уже предварительно определены с контрагентом.

Исследование уставного капитала

При внесении в уставный капитал имущественных комплексов учредители часто при подготовке перечня передаваемых объектов буквально следуют данным бухгалтерского учета. В составе переданных объектов обнаруживаются такие, как благоустройство территории, асфальтирование, озеленение, результаты работ по корчевке пней, монтажные работы. С точки зрения бухгалтерского учета, вышеназванное представляет собой актив, но с гражданско-правовой точки зрения ни имуществом, ни правом не является, поскольку понесенные затраты не привели к созданию какого-либо объекта. Таким образом, внесение их в уставный капитал как самостоятельного объекта противоречит закону. Последствием нарушения может стать недействительность сделки по передаче имущества в уставный капитал в соответствующей части и, следовательно, его неполная оплата и утрата права на акции/доли.

К таким же последствиям может привести неверное использование данных оценки, произведенной независимым оценщиком. Нередко в отчете оценщика бывает указана цена имущества, включая НДС. Поскольку внесение имущественного вклада в уставный капитал не облагается НДС, а определенная учредителями оценка стоимости вклада не может превышать стоимость, определенную оценщиком, то в этом случае имущество может быть внесено по стоимости, определенной оценщиком, за вычетом НДС. При использовании цены с учетом НДС фактически происходит завышение стоимости вклада, что приводит к его частичной неоплате и влечет субсидиарную ответственность учредителя по обязательствам общества в пределах завышения стоимости вклада, а также отсутствие сформированного уставного капитала. В свою очередь, это должно привести общество к решению об уменьшении уставного капитала и/или его ликвидации в зависимости от размера утвержденного уставного капитала.

Особого внимания требует исследование оплаты уставного капитала, произведенной "иными вещами или имущественными правами, или иными правами, имеющими денежную оценку". Фантазия учредителей в этом вопросе поистине безгранична. Можно столкнуться с оплатой акций/долей "правом пользования телефоном в помещении учредителя по будним дням с 9 до 18 часов", "собачьей будкой" и "восточноевропейской овчаркой", "обелиском погибшим в ВОВ", "растением в горшке", стадом крупного рогатого скота, с указанием в отношении каждого его представителя клички, номера, первоначальной и остаточной стоимости (у некоторых - 0 руб.). Хотя способность сформированного таким образом уставного капитала обеспечивать интересы кредиторов теоретически можно поставить под сомнение, приведенные примеры вполне соответствуют закону.

В последние несколько лет участились случаи оспаривания результатов приватизации, что, хотя и не имеет прецедентного значения, должно быть принято во внимание при подготовке сделки M&A в отношении общества, созданного в результате приватизации. Юристы часто сталкиваются со случаями оспаривания итогов инвестиционных конкурсов, на которых осуществлялась продажа акций компаний, признания недействительными планов приватизации в части включения в них объектов, приватизация которых запрещена, например, имущества оборонного или "двойного" назначения, имущества, находящегося за границей. Поскольку размер уставного капитала акционерного общества, созданного в результате приватизации, определяется исходя из стоимости его активов, признание плана приватизации частично недействительным влекло необходимость уменьшить размер уставного капитала. Кроме того, возникал риск предъявления к обществу исков со стороны органов по управлению государственным имуществом о взыскании необоснованного обогащения, полученного в результате использования незаконно приватизированного имущества.

Основные вопросы, на которые необходимо ответить по результатам исследования уставного капитала и прав действующих акционеров/участников на акции/доли: какова в настоящее время структура капитала общества (распределение акций/долей среди определенных лиц); владеют ли текущие акционеры/участники акциями/долями на законных основаниях; могут ли текущие участники/акционеры распоряжаться акциями/ долями и осуществлять другие права по ним; какие риски для приобретателя несет совершение сделок с акциями/долями.

Чтобы ответить на эти вопросы, недостаточно просто ознакомиться с данными реестра акционеров или учредительными документами ООО. В ходе исследования нередко выясняется, что значительные пакеты акций (доли) приобретены существующими акционерами по недействительным сделкам, или что их пакеты/доли могут быть утрачены или уменьшены по иным основаниям. По этой причине возникает необходимость изучать порядок формирования и увеличения уставного капитала, а также все сделки с его акциями/долями.

Выяснению подлежит соблюдение закона при увеличении уставного капитала и выпуске дополнительных акций, поскольку признание таковых недействительными или неоплата акций/дополнительных вкладов может повлечь изменение долей/пакетов акций. В прошлом в качестве средства оплаты дополнительных акций (вкладов) использовались векселя, выпущенные самим обществом и переданные "дружественным" лицам. С учетом консервативного подхода такое средство оплаты вклада (акций) необходимо рассматривать как запрещенное законом освобождение акционера (участника) от оплаты вклада путем зачета требований к обществу.

В обществах с ограниченной ответственностью необходимо обратить особое внимание на соблюдение не только срока внесения дополнительных вкладов, но и срока представления документов для государственной регистрации изменений, связанных с увеличением уставного капитала и изменением размеров долей. Последствием нарушения этих сроков является признание увеличения несостоявшимся и возврат вкладов внесшим их лицам, а следовательно, - и изменение размеров долей. Несмотря на гарантии, установленные законодательством для добросовестного приобретателя, риск истребования акций у последнего в связи с нарушениями, допущенными при совершении предшествующих сделок, все же сохраняется. Поэтому мы рекомендуем, по возможности, исследовать все переходы прав на акции/доли до их приобретения.

Методика организации проверки предполагает установление количества перехода акций/долей на основе данных реестра акционеров (регистрационного журнала) в АО или действовавших ранее редакций учредительных документов ООО. В крупных ОАО нередко исследование вопроса с такой детальностью не имеет большого значения. В таких случаях может быть установлен уровень существенности операций (1-5% акций).

Самое распространенное нарушение в ЗАО, созданных в первой половине 1990-х гг., - совершение сделок с акциями без государственной регистрации выпуска. Нередко после совершения таких сделок, пытаясь исправить ситуацию, общество осуществляло регистрацию выпуска с указанием в документах эмиссии лиц, которые приобрели акции до регистрации. Следует отметить, что это обстоятельство вовсе не исключает применение последствий недействительности сделки.

Исследование корпоративных аспектов

Учредительные документы компании проверяются для определения их соответствия закону и установления особенностей, которые должны быть учтены при оценке совершенных корпоративных действий и структурировании будущей сделки. Такой анализ помогает обнаружить существенные нарушения в совершавшихся компанией корпоративных действиях. Например, если положения устава о полномочиях какого-либо органа, о порядке одобрения сделок, реализации преимущественного права приобретения акций, о порядке проведения собрания акционеров не соответствуют закону, высока вероятность того, что соответствующие действия проводились в определенном уставом порядке и, следовательно, при определенных обстоятельствах могут быть оспорены. Аналогичные задачи решаются при исследовании всех ранее действовавших редакций учредительных документов, разумеется, с учетом возможности и вероятности наступления негативных последствий допущенных ранее нарушений.

Важное значение имеет исследование деятельности органов управления компании с учетом вероятности наступления отрицательных последствий возможных нарушений. Например, само решение общего собрания акционеров может быть обжаловано только акционерами, не принимавшими участия в голосовании или голосовавшими против принятия решения и только в течение шести месяцев со дня, когда этот акционер узнал или должен был узнать о решении. В то же время, в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением законодательства, суд должен исходить из того, что такое решение не имеет юридической силы независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет. То есть возможность оспаривания каких-либо действий общества, совершенных на основании решения собрания, принятого с нарушением закона (например, одобренных сделок, регистрации изменений устава, и др.) могут сохраняться в течение более длительного времени.

Зачастую собрание акционеров, исходя из своего статуса высшего органа общества, выходит за пределы полномочий, определенных законом или уставом. Например, встречаются решения о "расформировании Совета директоров в связи с отсутствием целесообразности", после чего собрание акционеров, нередко в течение длительного периода, принимает решения по вопросам компетенции Совета директоров, не исключая из устава положений об этом органе и его полномочиях. Решения собрания по данным вопросам и действия, совершенные на их основании могут быть признаны недействительными. Часто собрание подменяет собой Совет директоров при назначении или освобождении от должности генерального директора, что может привести к попыткам оспорить увольнение директора, возникновению параллельных органов управления.

Негативные последствия, с которыми приходится сталкиваться хозяйствующим субъектам при отказе от Due Diligence, нередко оказываются более существенными по сравнению с потерями средств и времени на проведение правового анализа, которые могут быть в значительной степени минимизированы, а в ряде случаев и исключены благодаря Due Diligence.