ПОЛИТИКА (последнее)
Римское право в XXI веке
Политология, современная политика. Статьи, заметки, фельетоны, исследования. Книги по политологии.
АВТОР: Ю. В. Качановский
ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №4,2001
Римское право — фундаментальный вклад в цивилизацию
Фундаментальным вкладом в цивилизацию, который не утратит своего значения, пока существует человеческое общество, является римское частное право.
Без рынка, товарообмена могло существовать только первобытное племя охотников и собирателей. Все попытки создать цивилизованное общество без рыночной экономики закончились неудачей. Пока существует цивилизация, будет существовать и рыночная экономика с присущими ей непримиримыми противоречиями материальных интересов людей. Можно сожалеть, но ее определяет формула: “человек человеку — конкурент, а не друг, товарищ и брат”, как было записано в моральном кодексе строителя коммунизма.
Конкуренция — сложное явление. С одной стороны, это мощный двигатель экономики, что идет на пользу всему обществу, с другой, — это игра с нулевой суммой: выгодный заказ один конкурент выиграл (+), другой проиграл (-).
Как разрешать противоречия между конкурентами? Истории известны два способа: уничтожить конкурента, его предприятие или разрешать противоречия материальных интересов по закону. Классической правовой системой, позволяющей цивилизовано разрешить противоречия рыночной экономики, остается римское частное право.
В средние века римское право называли ratio scripta (писаный разум). Вероятно, именно так следует рассматривать его сегодня и в XXI в. Это отнюдь не означает, что римское частное право — неопровержимая истина во всех своих деталях. Его изучение, анализ, комментирование и критика должны быть продолжены, наука о римском праве не может стоять на месте. Понимание римского частного права как ratio scripta предполагает, что оно включает в себя не действующие правовые нормы, а является системой принципов, понятий, категорий, юридических механизмов, методов, приемов, разработанных на основе практики правового регулирования рыночной экономики.
Проблема публичного и частного права
Формула Ульпиана по разграничению публичного и частного права сохраняет свое значение сегодня, сохранит его и в будущем, поскольку она соответствует объективной необходимости общества с рыночной экономикой.
Publikum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitateim — Публичное право есть то, что относится к положению римского государства; частное — к пользе отдельных лиц.
Римские юристы осознали закономерность рыночной экономики, которая требует для участников гражданского оборота свободы воли, свободы выбора, свободы принятия решений и заинтересованности в доходах. Этому и соответствует отделение частного права от публичного. Основной принцип частного права в новое время был отражен в формуле: “laissez passer, laissez faire”. Буквальный перевод на русский: пусть все идет как идет, не препятствуйте.
Частное право предоставляло свободу участникам гражданского оборота в рамках “правил игры”, т.е. в соответствии с нормами права. В частном праве преобладали нормы диспозитивные, такие, которые дают возможность самим участникам правоотношений по договору, по согласованию установить свои взаимные встречные права и обязанности. Роль государства в сфере частного права сводилась, во-первых, к разработке и утверждению законов и подзаконных нормативных актов, которые соответствовали бы рыночной экономике; во-вторых, к тому, чтобы разрешать конфликты и споры между участниками гражданского оборота лишь в том случае, если одна из сторон обратится в суд с требованием защитить ее субъективное право, нарушенное другой стороной.
В сфере публичного права государство обязано охранять законность и правопорядок и этим создавать нормальные условия для цивилизованной рыночной экономики. В XIX в. некоторые политологи считали, что государство должно играть роль “ночного сторожа” при рыночной экономике”. И не более. В XX в. положение коренным образом меняется. Экономика столь усложнилась, что предоставленная рыночной стихии она сама себя разрушает. Свидетельство тому — Великая депрессия 1929-1933 гг. в капиталистическом мире, крах экономики России в результате “прыжка” по формуле Егора Гайдара: “Надо лишь крепко зажмуриться и прыгнуть в неизвестность”1.
Во второй половине XX в. техническое могущество человека настолько возросло, что в процессе производства он стал разрушать свою колыбель и свой большой дом — биосферу планеты Земля. Таким образом, сегодня мы имеем и в XXI в. будем иметь условия развития экономики, коренным образом отличные от тех, которые были в древнем Риме и даже в XIX в. Какие выводы делают экономисты?
Лауреат Нобелевской премии Василий Леонтьев считает, что “конкурентная экономика” требует в современных условиях “внешнего воздействия, то есть планирования”2.
В одном из самых популярных в американских колледжах и университетах учебнике К.Р. Макконела и С.Л. Брю “Экoнoмикc” читаем: “Для мыслящих людей становится все труднее признавать обоснованными альтернативы, усматриваемые в традиционном выборе между социализмом и капитализмом, планированием и свободным рынком, регулированием и свободной конкуренцией, поскольку оказывается, что действительный выбор не столь прост и не столь бесспорен.
Цель состоит в том, чтобы добиться такого сочетания капитализма и социализма, которое обеспечит жизнеспособность и надлежащую эффективность экономике данной страны в рамках ее историко-культурных традиций”3.
Можно ли сделать вывод, что формула Ульпиана о публичном и частном праве уже утратила свое значение? Ни в коем случае. Необходимо разрешить противоречие:
экономика XXI в. будет работать против человека, если не будет государственного планирования (разумеется, не волюнтаристского, а на высоком научном уровне);
экономика XXI в. остановится и развалится, если участники гражданского оборота не смогут проявить инициативу, свободу воли, свободу выбора и у них не будет заинтересованности в доходах.
Формула Ульпиана дает методологическую основу для разрешения этого противоречия. Мы должны научиться оптимально разграничивать: сферу общественных отношений, которую регулирует публичное правое; сферу общественных отношений, которую регулирует частное право; сферу, в которой правовое регулирование сочетает методы и публичного и частного права.
Проблема права собственности
Собственность — центральный институт римского частного права. Я позволю себе такую формулу: обязательственное право “обслуживает” право собственности, его движение, его реальную жизнь. Точно также и наследственное право.
Собственность — центральный институт и современных систем цивилистики. Право собственности — это единство и противоположность двух сторон:
власть собственника над его имуществом;
ограничения этой власти в интересах общества.
Соотношение этих двух сторон должно соответствовать тому типу экономики, который сложился в данном обществе, и всей сумме объективных условий. Отсутствие оптимального соотношения этих двух сторон ведет либо к загниванию и упадку общества, либо к социальным и техногенным катастрофам.
В Риме собственность — proprietas — давала обладателю этого права всестороннюю власть над его имуществом. Это была сфера господства только его воли, он имел право исключать вмешательство всех посторонних лиц в эту сферу.
Были ли в римском праве ограничения власти собственника над его имуществом в интересах общества? Российский автор Д.В. Дождев считает, что публично-правовых ограничений не было: “Римскому праву неизвестен институт принудительной конфискации собственности в интересах общественной пользы. Римские власти не имели возможности принудить земельного собственника продать свой участок, если он создавал препятствия для публичных целей… В 181 г. до н.э. задуманное цензорами строительство акведука на государственные средства было сорвано по воле лишь одного собственника, не разрешившего вести работы на своем участке”4.
Однако это не означает, что совсем не было ограничений права собственности. Ограничения были, но не публичные, а частно-правовые. Таковыми были сервитуты. На первый взгляд, сервитуты и земельные (servitutes praediorum) и личные (servitutes personarum) служили частным лицам. Это так, но вместе с тем они служили и интересам общества. Сервитуты способствовали объединению собственников для цивилизованного разрешения столкновений их интересов. Частная собственность на землю без предиальных сервитутов привела бы к нескончаемым кровавым конфликтам между владельцами соседствующих участков.
Таким образом, уже в римском праве был заложен принцип оптимального сочетания власти собственника над его имуществом и ограничений этой власти в интересах общества. Этот принцип следует считать фундаментальным. Он различным образом реализуется в разные эпохи в зависимости от конкретно-исторических условий. Но в любом обществе, при любых условиях необходимо, чтобы собственник имел сферу господства только его воли и чтобы были ограничения этой сферы как в интересах общества в целом, так и в интересах других собственников.
По мере того как экономика и общество становятся сложнее, по мере того как растет техническое могущество человека, ограничения в интересах общества наступают и все более суживают сферу господства воли собственника.
Code civil. Ст. 544. “Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами”.
Ст. 545. “Никто не может быть принуждаем к уступке своей собственности, если это не делается по причине общественной пользы и за справедливое и предварительное возмещение”.
Таким образом, в code civil 1804 г. четко отражен фундаментальный принцип: и сфера господства воли собственника и ограничения этой сферы.
Code civil предусматривает ограничения как публично-правовые (ст. 544-545), так и частно-правовые (Титулы III и IV Книги второй посвящены узуфрукту и сервитутам).
В XX в. появилась новая концепция собственности, которая, казалось, отрицала фундаментальные принципы, до конца устраняла сферу господства воли собственника. Эту концепцию в 1912 г. сформулировал Леон Дюги. Его понимание собственности вытекало из отрицания вообще субъективных прав человека и той сферы, где господствует воля индивида. Понятия субъективного права и даже самого субъекта (человека, имеющего неотъемлемые права), утверждал Дюги, устарели: во всех “цивилизованных странах” на смену правовой системе, “метафизической и индивидуалистической”, приходит новая, “реалистическая и социальная”. Первая отражена в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и в кодексе Наполеона, вторая — в законодательстве и практике XX в. Понятие субъективного права Дюги считал “искусственным и ненадежным”, “абстракцией, не имеющей реального значения”. Он полагал, что человек “обязан исполнить определенную функцию, и действия, которые он предпринимает для этого, должны быть социально защищены”. Соответственно Дюги формулировал и понятие свободы: “Свобода — это не право. Она вытекает из обязанности каждого человека развивать свою индивидуальность как существенный фактор социальной солидарности”. И далее его формула собственности: “собственность уже не является субъективным правом собственника — она стала социальной функцией обладателя имущества… Обязанности собственника: он обязан использовать имущество, которым владеет, в соответствии с социальным назначением этого имущества”5.
На мой взгляд, ошибка Дюги в том, что он вообще отрицал сферу господства индивидуальной воли. Общество, которое эту сферу сжимает до бесконечно малой величины, почти до нуля, превращает своих граждан в роботов. Оно обречено на загнивание, разложение и гибель. Если индивид не имеет никакой сферы, где господствует его воля, то созидательной активности от него ждать не приходится. Кто же в таком случае будет двигать прогресс? Кто будет создавать ценности, полезные для всего общества?
Большинство юристов в ХХ в. не разделяли точки зрения Леона Дюги. Так, американский ученый Гарольд Ласк в книге, опубликованной после Второй мировой войны, давал такое определение: “Собственность или право собственности можно определить как исключительное право владеть, пользоваться или распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность”6. Этим определением, безусловно, признается сфера исключительного господства воли собственника.
Законодательство ХХ в. в принципе повторяет формулу ст. 544 кодекса Наполеона. Германское гражданское уложение (вступило в силу с 1 января 1900 г.), ст. 903. “Собственник вещи властен, насколько тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и устранять других от всякого на нее воздействия”. Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 г. ст. 209. “Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц…”. Таким образом, и законодательство XX в. признает сферу исключительного господства воли собственника, но ограниченную законом и правами других лиц.
В чем же разница с XIX в.? Французский автор Л. Жюллио де ла Морандьер так ее определяет: “… в XIX столетии такие ограничения (ограничения права собственности. — Ю.К.) встречаются редко, устанавливаются обыкновенно в интересах самого собственника, главным образом собственника недвижимости; но в наши дни число этих ограничений возросло, и они часто проникнуты иным духом, духом недоверия к собственнику, стремлением утвердить, в противовес правомочиям собственника, права общества или определенных общественных классов”7.
В годы Первой и Второй мировых войн в воюющих странах с рыночной экономикой государство всесторонне вмешивалось в экономическую жизнь и жестко ее регулировало, мобилизуя все ресурсы на производство вооружений и снабжение войск всем необходимым. Это привело к ограничениям прав собственника. Особенно далеко идущими они были в тоталитарных государствах. В Германии в 1942 г. было создано Министерство вооружений и военной промышленности. Оно направляло всю экономическую жизнь страны, его акты были обязательны для собственников. В Японии в годы Второй мировой войны создается так называемая “новая экономическая структура”. В качестве государственных органов возникли отраслевые “контрольные ассоциации” под руководством крупнейших капиталистов. Их акты были обязательны для всех собственников, занятых в данной отрасли. В западных демократиях в годы войны тоже применялись меры государственного регулирования экономики и ограничения собственников. Вместе с тем в США огромная экономическая мощь страны позволила применять в основном методы экономического регулирования. Без жесткого ограничения сферы, где господствует воля собственника. Так, комитет начальников штабов распределял военный бюджет между командующими на театрах военных действий. Они становились заказчиками, и экономика рыночными методами направлялась на оптимальное обеспечение потребностей войск8.
После 1945 г., особенно в 70-90-х годах, развивается природоохранное законодательство, оно тоже сужает сферу, где господствует воля собственника, ограничивает его субъективное право по использованию имущества.
Современное конституционное законодательство устанавливает социальную ответственность собственника. Так, ст. 14 Конституции Федеративной Республики Германии гласит: “Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить общему благу”.
Какие могут быть тенденции в XXI в.? Экономика усложняется. Техническое могущество человека возрастает настолько, что одной из самых главных проблем будет проблема управления этим могуществом, чтобы оно приносило людям пользу, а не вред. В частности, встает вопрос, как управлять такими технологиями, как клонирование человека, изменение наследственности, генотипа? Воздействие на сознание человека, на его поведение. Американские футурологи Г. Кан и А. Винер полагали, что в недалеком будущем с помощью научно-технических средств правительства смогут управлять социальными системами подобно тому, как пилот управляет самолетом, а шофер — автомобилем. Это будет связано со все большим вторжением правительств в частную жизнь граждан9.
Какими должны быть основные принципы правовой системы XXI в.? Если мы вернемся к формуле Леона Дюги и полностью упраздним сферу, где господствует воля собственника, то последствия будут тяжкими. Мы получим общество, описанное в романе Джорджа Оруэлла “1984”. Или даже хуже. Вся мощь ультратехнологий будет использована правителями, чтобы превратить народ в послушное стадо. Следовательно, одна из центральных проблем юридической науки, законодательства и судебной практики в XXI в. —утверждение принципа оптимального сочетания
сферы, где господствует воля собственника (физического или юридического лица);
ограничений этой сферы в интересах общества в целом и других собственников;
разумных социальных обязанностей собственника.
Римские юристы охраняли, гарантировали сферу, где господствует воля собственника. Сегодня и в XXI в., в совершенно новых условиях мы также должны охранять и гарантировать эту сферу. В противном случае цивилизация погибнет.
Проблема контрактов и пактов
Никакая, даже самая совершенная правовая система не может предусмотреть все, что возникает в реальной жизни. Поэтому правовая система должна обладать способностью “догонять” жизнь. С этой целью в сфере права римские юристы разработали необходимые категории. Это были пакты —“голые” и “одетые” — и безыменные контракты.
Contractus (контракт) — договор, признанный цивильным правом и имеющий исковую защиту. По мере формирования в торговле и деловой жизни самых разнообразных отношений они выходили за рамки замкнутой системы контрактов цивильного права. Надо было найти способы правового регулирования этих новых отношений.
В преторском праве получили признание неформальные соглашения — пакты (pacta). Вначале они не пользовались исковой защитой, то есть лицо, заключившее пакт, в случае невыполнения контрагентом обязательств, не имело возможности иском требовать их выполнения или возмещения. Это были “голые пакты” (pacta nuda). В дальнейшем некоторые пакты получили исковую защиту в преторском эдикте и в императорском законодательстве. Так появились “одетые пакты” (расtа vestita).
Римские юристы пришли к признанию юридической силы за соглашением двух лиц о взаимных имущественных предоставлениях или услугах. Если одна из сторон уже исполнила свое обязательство, то ей давалась судебная, исковая защита против контрагента, не исполнившего встречного обязательства. В кодификации Юстиниана подобные соглашения были сведены к четырем основным типам:
Do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь.
Do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь, чтобы ты совершил для меня определенное действие, оказал определенную услугу.
Facio ut des: я совершаю для тебя определенное действие, оказываю услугу, чтобы ты передал мне право собственности на определенную вещь.
Facio ut facias: я совершаю для тебя определенное действие, услугу, чтобы ты совершил для меня действие, услугу.
В средние века такого рода соглашения получили название contractus innominati (безыменные контракты).
Сегодня и в XXI в. мы сталкиваемся и будем сталкиваться с принципиально такой же проблемой, которую я бы назвал проблемой “контрактов” и “пактов”. “Контракты” — это договоры, описанные в праве и имеющие исковую защиту, а “пакты” — это новые, появившиеся в реальной жизни договоры. О них в законе ничего не сказано, поэтому нет гарантий, что по “пакту” лицо получит исковую защиту. Проблема очень актуальная, потому что в сегодняшней жизни люди заключают “пакты”, которые затрагивают их жизненные интересы. Возникают два вопроса: можно ли оставить эти “пакты” без исковой защиты, и в каких случаях “пакты” признавать юридически, а в каких не признавать и даже запрещать?
Во многих странах действуют фирмы, которые замужним женщинам оказывают такую услугу, как оплодотворение от донора. Между фирмой и клиенткой заключается договор. Фирма обязуется произвести искусственное оплодотворение от здорового донора, клиентка — уплатить за эту услугу. Клиентка обязуется не иметь имущественных претензий к биологическому отцу ребенка. Одна из фирм (у нас в Самаре) требовала от клиентки заверенную нотариусом расписку мужа, что он согласен с решением жены воспользоваться услугами фирмы. Есть и такие фирмы, где женщине-донору внедряют оплодотворенную зародышевую клетку супружеской пары. Донор вынашивает и рожает ребенка. Затем отдает его клиентам, биологическим родителям. За эту услугу получает оговоренное вознаграждение. Подобные “пакты” обязательно должны иметь исковую защиту.
Мы подошли к черте, за которой могут появиться фирмы, предлагающие клонирование, создание биологической копии клиента. Цели могут быть различные: один клиент захочет создать свою копию, чтобы продолжать свое дело, а другой захочет иметь копию как донора, от которого можно брать на пересадку молодые здоровые органы для замены своих изношенных и больных. Можно ли это все оставить без правового регулирования? Ни в коем случае!
Итак, и сегодня и в XXI в. мы должны заимствовать из римского права фундаментальный принцип: новые отношения, новые договоры, которые возникают в жизни, нельзя оставлять без правового регулирования. Римские юристы эту проблему решали, я бы сказал, казуистически, постепенно, шаг за шагом. Общего решения, какой-то общей концепции они не разработали.
Полагаю, что уже сегодня и тем более в XXI в. потребуется и общее решение, концепция и конкретные, казуистические разработки.
Пункт 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: “Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами”. Ст. 6 того же Кодекса устанавливает: отношения, сложившиеся в жизни, но еще не урегулированные законом и даже соглашением сторон, если к ним неприменимы обычаи делового оборота, подлежат правовому регулированию на основе аналогии. Статья различает два вида аналогии: аналогия закона, когда применяются нормы права, регулирующие сходные отношения; аналогия права, когда в законе не предусмотрено каких-либо сходных, похожих отношений, и регулирование производится на основе общих начал гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, в нашем законодательстве проблема “пактов” имеет общее решение. Однако оно пригодно только для тех “пактов”, которые не несут в себе общественной опасности. Но жизнь нас столкнет и с общественно опасными “пактами”. Например, весьма вероятно появление фирм, занимающихся клонированием человека. Как быть с демократическим частно-правовым принципом “разрешено все, что прямо не запрещено законом”? Ведь в уголовном праве в отличие от гражданского аналогия запрещена. Как запретить деятельность фирмы, предлагающей клиентам услугу с применением опаснейших технологий?
Напрашивается простой ответ: запретить применение опасных технологий. Но это решение порождает новые вопросы:
Кто будет решать, является ли данная технология опасной или нет?
Кто будет запрещать опасные технологии?
Как придать юридическую силу этим запретам?
На мой взгляд, придется действовать казуистически, то есть принимать решения отдельно для каждого конкретного случая. И главную роль тут сыграет не законодательство, а прецедентное право.
Прецедентное право
Основы классического римского права были заложены в преторском эдикте. Претор обладал властью (imperium), которая охватывала и судейские и нормотворческие правомочия (наряду с главным военным командованием, правом председательствовать в сенате и в народном собрании и т.п.). Избирался претор (коллегия преторов) на год. Избранные преторы издавали эдикт. В эдикте содержались нормы гражданского и гражданско-процессуального права, указывалось при каких условиях претор будет предоставлять иск, судебную защиту. Эдикт преторов действовал в течение срока их полномочий, то есть год, и назывался edictum perpetuum. Вновь избранная коллегия преторов учитывала опыт своих предшественников: те нормы из их эдикта, которые в судебной практике показали себя эффективными, опять утверждались в новом эдикте. И это повторялось из года в год. Так формировался edictum tralaticium, и в жизни, в судебной практике закладывались основы частного права.
Преторское право было прецедентным, поскольку его формировали и придавали ему юридическую силу не законодатели, а судьи. (Преторы выполняли судейские функции на первой стадии формулярного процесса, на которой рассматривалась и анализировалась правовая сторона дела.) Возникала проблема, как соотносится преторское право с цивильным (jus civile), с законами. Во-первых, преторское право регулировало те отношения, которые вновь возникли и еще не были отражены в законах; во-вторых, преторы давали исковую защиту и вопреки нормам устаревших законов, формально эти нормы не отменяя, но в судебной практике их игнорируя.
Прецедентное право в иных конкретных формах широко применяется в англосаксонской правовой системе.
На мой взгляд, в ХХI в. прецедентное право должно быть признано и в континентальной правовой системе, так как оно имеет следующие преимущества:
Его разрабатывают и утверждают юристы самой высокой квалификации и самые авторитетные — судьи Верховного Суда.
Судьи Верховного Суда разрабатывают его не абстрактно, а рассматривая конкретные дела, отношения и конфликты.
Если законодательный процесс движется довольно медленно и нередко отстает от жизни, то прецедентное право формируется гораздо быстрее.
Новые отношения и новые конфликты сегодня и тем более в XXI в. возникают и будут возникать все чаще. Если в 1804 г., когда вступил в силу Code civil, была перспектива создания экономики, которая изменяется медленно, постепенно, то сегодня и в XXI в. возникает перспектива быстрых и порой неожиданных изменений. Полагаю, что законодательный процесс сам по себе не сможет “догонять” такую жизнь. Будут большие “опоздания”. В результате сложные конфликтные отношения, затрагивающие жизненные интересы людей, могут оказаться без правового регулирования на достаточно длительный срок. При современной технологической мощи человека это опасно.
Поэтому прецедентное право необходимо. Странам с континентальной правовой системой надо к этому готовиться, а юристам эту проблему исследовать. Как построить соотношение между прецедентным правом и законами? При разработке этих проблем должен быть учтен и опыт стран с англосаксонской системой права и опыт преторов Рима.
Римское право в России
В 1922 г. Советская Россия переходила к новой экономической политике. Допускалась рыночная экономика при сохранении “командных высот” в собственности государства (банки, железные дороги, тяжелая промышленность). Возникла проблема, как сочетать административно-командное регулирование экономики и рынок, частное предпринимательство. Под руководством Наркома юстиции Д.И. Курского разрабатывался Гражданский кодекс РСФСР. 20 февраля 1922 г. Ленин пишет Д.И. Курскому письмо “О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики”: “Мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный… Отсюда — расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения, расширить право государства отменять “частные” договоры, применять не corpus juris romani к “гражданским правоотношениям”, а наше революционное правосознание; показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде образцовых процессов, как это надо делать с умом и энергией”10.
Можно ли сделать вывод, что использование римского наследия и вообще частного права чуждо правовой системе социализма? Считаю такой вывод необоснованным. Советское государство было государством мобилизационного типа. И это деформировало социализм. Оценка итальянского автора: “И СССР сразу же оказался перед острой дилеммой, какое государство и режим построить в огромной стране, обессиленной и опустошенной. Страна, которая была еще “восточной”, была еще отсталой, должна была в трагически короткие сроки перестроить экономику, культуру, власть. И это в то время, когда рухнула надежда на китайскую революцию и на революцию в тогдашнем “третьем” мире. И снова обозначилась угроза нападения с Запада с целью уничтожить “иную” власть, создаваемую в России, в ключевой стране всемирного равновесия, в месте исторического единения Запада и Востока”11.
Ленин в 1917 г.: “…либо погибнуть, либо догнать передовые страны и перегнать их также и экономически… Погибнуть или на всех парах устремиться вперед. Так поставлен вопрос историей”12.
Сталин в феврале 1931 г.: “Мы отстали от передовых стран на 50-100 лет. Мы должны пробежать это расстояние в десять лет. Либо мы сделаем это, либо нас сомнут”13.
Британская энциклопедия цитирует эти слова Сталина и делает выводы: “В течение десятилетия СССР действительно был превращен из одного из самых отсталых государств в великую индустриальную державу; это был один из факторов, который обеспечил советскую победу во Второй мировой войне”14.
То, о чем пишет Британская энциклопедия, было уникальным в истории достижением. В годы войны советская промышленность сумела намного превзойти немецкую по количеству и качеству вооружений. Уже в 1942 г. СССР превзошел Германию по производству танков в 4 раза, самолетов — в 2 раза, артиллерийских орудий — в 3 раза, стрелкового оружия — в 3 раза. Научно-технический уровень и боевые качества советских вооружений, как правило, были выше немецких.
Итак, Советское государство было мобилизационным. Означает ли это, что оно было таким, как описанное Джорджем Оруэллом в романе “1984”? Нет. Таким оно не было. Советский строй каждому гражданину оставлял сферу, где господствовала его индивидуальная воля.
Статья 9 Конституции 1936 г. допускала “мелкое частное хозяйство единоличных крестьян и кустарей, основанное на личном труде и исключающее эксплуатацию чужого труда”. Ст. 10 устанавливала “право личной собственности граждан на их трудовые доходы и сбережения (а также на проценты, доходы по сбережениям. — Ю.К.), на жилой дом и подсобное домашнее хозяйство, на предметы домашнего хозяйства и обихода, на предметы личного потребления и удобства, равно как и право наследования личной собственности граждан — охраняются законом”.
В сталинские времена наряду с государственной и кооперативной торговлей интенсивно развивалась торговля на рынках (базарах) товарами подсобных крестьянских хозяйств и товарами частников.
Администрация государственных предприятий также имела определенную сферу имущественных отношений, где господствовала ее воля. Эта сфера, конечно, была ограничена жесткими рамками плана, но она существовала, и отношения между предприятиями оформлялись договорами поставки и подряда. Причем договор поставки, по существу, был договором купли-продажи, хотя и в соответствии с плановым заданием.
В советское время (и даже при Сталине) в юридических институтах изучали римское право и латынь. Считалось, что нельзя подготовить квалифицированного юриста без изучения римского наследия. Концепции римских юристов нашли свое отражение в праве наследования личной собственности после Второй мировой войны.
В настоящее время в Российской Федерации в связи с курсом на построение рыночной экономики изучению римского права и использованию римского наследия придается первостепенное значение. 7 июля 1994 г. Президент Б.Н. Ельцин издал указ “О программе “Становление и развитие частного права в России”. 28 сентября 1994 г. правительство приняло постановление “Об обеспечении реализации программы “Становление и развитие частного права в России”. В соответствии с этой программой в Москве и в Екатеринбурге должны функционировать школы частного права. По распоряжению Президента создан Исследовательский центр частного права.
Естественно, что разработка проблем частного права невозможна без использования римского наследия. В октябре 1996 г. в Институте государства и права Российской академии наук учреждена исследовательская группа “Юридическая романистика и современность” под руководством академика РАН, проф. B.C. Нерсесянца.
В XXI в. нам и молодому поколению, которое мы учим, придется решать сложные и опасные проблемы.
На протяжении всей истории самое трудное было установить баланс интересов общества в целом, классов и прослоек, индивидов, физических и юридических лиц. Человечество накопило опыт, и трагический и разумный. Все полезное надо использовать, в том числе и римское классическое право — ratio scripta — которое учит, как цивилизованно разрешать противоречия интересов между людьми (между физическими и юридическими лицами). Оно также учит, как сочетать публично-правовую сферу и сферу, где господствует воля индивида.
Сегодня и в XXI в. изучение римского права и латыни в университетах и институтах более необходимо, чем когда бы то ни было в прошлом.
--------------------------------------------------------------------------------
1 Гайдар Е. Прыжок к рынку // Правда. 1990. 16 апреля. (назад)
2 Леонтьев В. Экономические эссе: М., 1990. С. 232-233. (назад)
3 Макконел К.Р., Брю С.Л. Экономикс. Т. 1. М., 1992. С. 16. (назад)
4 Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 343. (назад)
5 Duduit L. Les Transformation generales du droit prive depuis le code Napoleon. Paris, 1912. P. 1-6, 9-10, 28-29, 70, 147-148. (назад)
6 Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 461. (назад)
7 Жюллио де ла Морандьер Л., Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 34. (назад)
8 См.: Хитч Ч., Макки Р. Военная экономика в ядерный век. М., 1964. С. 345. (назад)
9 Khan H., Wiener A. The year 2000 / A framework for Speculation about the Next Thirty Three Years. New-York–London,1969. P. 96-97. (назад)
10 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398. (назад)
11 Ingrao Pietro. Fin dove arrivo Togliatti // Unita. 1988. 27 febbrario. (назад)
12 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 198. (назад)
13 Сталин И.В. Соч. Т. 13, С. 39. (назад)
14 Encyclopaedia Britannica. A New Survey of Universal Knowledge. Vol. 21. Chicago. London. Toronto. P. 302-303. (назад)
ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №4,2001
Римское право — фундаментальный вклад в цивилизацию
Фундаментальным вкладом в цивилизацию, который не утратит своего значения, пока существует человеческое общество, является римское частное право.
Без рынка, товарообмена могло существовать только первобытное племя охотников и собирателей. Все попытки создать цивилизованное общество без рыночной экономики закончились неудачей. Пока существует цивилизация, будет существовать и рыночная экономика с присущими ей непримиримыми противоречиями материальных интересов людей. Можно сожалеть, но ее определяет формула: “человек человеку — конкурент, а не друг, товарищ и брат”, как было записано в моральном кодексе строителя коммунизма.
Конкуренция — сложное явление. С одной стороны, это мощный двигатель экономики, что идет на пользу всему обществу, с другой, — это игра с нулевой суммой: выгодный заказ один конкурент выиграл (+), другой проиграл (-).
Как разрешать противоречия между конкурентами? Истории известны два способа: уничтожить конкурента, его предприятие или разрешать противоречия материальных интересов по закону. Классической правовой системой, позволяющей цивилизовано разрешить противоречия рыночной экономики, остается римское частное право.
В средние века римское право называли ratio scripta (писаный разум). Вероятно, именно так следует рассматривать его сегодня и в XXI в. Это отнюдь не означает, что римское частное право — неопровержимая истина во всех своих деталях. Его изучение, анализ, комментирование и критика должны быть продолжены, наука о римском праве не может стоять на месте. Понимание римского частного права как ratio scripta предполагает, что оно включает в себя не действующие правовые нормы, а является системой принципов, понятий, категорий, юридических механизмов, методов, приемов, разработанных на основе практики правового регулирования рыночной экономики.
Проблема публичного и частного права
Формула Ульпиана по разграничению публичного и частного права сохраняет свое значение сегодня, сохранит его и в будущем, поскольку она соответствует объективной необходимости общества с рыночной экономикой.
Publikum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitateim — Публичное право есть то, что относится к положению римского государства; частное — к пользе отдельных лиц.
Римские юристы осознали закономерность рыночной экономики, которая требует для участников гражданского оборота свободы воли, свободы выбора, свободы принятия решений и заинтересованности в доходах. Этому и соответствует отделение частного права от публичного. Основной принцип частного права в новое время был отражен в формуле: “laissez passer, laissez faire”. Буквальный перевод на русский: пусть все идет как идет, не препятствуйте.
Частное право предоставляло свободу участникам гражданского оборота в рамках “правил игры”, т.е. в соответствии с нормами права. В частном праве преобладали нормы диспозитивные, такие, которые дают возможность самим участникам правоотношений по договору, по согласованию установить свои взаимные встречные права и обязанности. Роль государства в сфере частного права сводилась, во-первых, к разработке и утверждению законов и подзаконных нормативных актов, которые соответствовали бы рыночной экономике; во-вторых, к тому, чтобы разрешать конфликты и споры между участниками гражданского оборота лишь в том случае, если одна из сторон обратится в суд с требованием защитить ее субъективное право, нарушенное другой стороной.
В сфере публичного права государство обязано охранять законность и правопорядок и этим создавать нормальные условия для цивилизованной рыночной экономики. В XIX в. некоторые политологи считали, что государство должно играть роль “ночного сторожа” при рыночной экономике”. И не более. В XX в. положение коренным образом меняется. Экономика столь усложнилась, что предоставленная рыночной стихии она сама себя разрушает. Свидетельство тому — Великая депрессия 1929-1933 гг. в капиталистическом мире, крах экономики России в результате “прыжка” по формуле Егора Гайдара: “Надо лишь крепко зажмуриться и прыгнуть в неизвестность”1.
Во второй половине XX в. техническое могущество человека настолько возросло, что в процессе производства он стал разрушать свою колыбель и свой большой дом — биосферу планеты Земля. Таким образом, сегодня мы имеем и в XXI в. будем иметь условия развития экономики, коренным образом отличные от тех, которые были в древнем Риме и даже в XIX в. Какие выводы делают экономисты?
Лауреат Нобелевской премии Василий Леонтьев считает, что “конкурентная экономика” требует в современных условиях “внешнего воздействия, то есть планирования”2.
В одном из самых популярных в американских колледжах и университетах учебнике К.Р. Макконела и С.Л. Брю “Экoнoмикc” читаем: “Для мыслящих людей становится все труднее признавать обоснованными альтернативы, усматриваемые в традиционном выборе между социализмом и капитализмом, планированием и свободным рынком, регулированием и свободной конкуренцией, поскольку оказывается, что действительный выбор не столь прост и не столь бесспорен.
Цель состоит в том, чтобы добиться такого сочетания капитализма и социализма, которое обеспечит жизнеспособность и надлежащую эффективность экономике данной страны в рамках ее историко-культурных традиций”3.
Можно ли сделать вывод, что формула Ульпиана о публичном и частном праве уже утратила свое значение? Ни в коем случае. Необходимо разрешить противоречие:
экономика XXI в. будет работать против человека, если не будет государственного планирования (разумеется, не волюнтаристского, а на высоком научном уровне);
экономика XXI в. остановится и развалится, если участники гражданского оборота не смогут проявить инициативу, свободу воли, свободу выбора и у них не будет заинтересованности в доходах.
Формула Ульпиана дает методологическую основу для разрешения этого противоречия. Мы должны научиться оптимально разграничивать: сферу общественных отношений, которую регулирует публичное правое; сферу общественных отношений, которую регулирует частное право; сферу, в которой правовое регулирование сочетает методы и публичного и частного права.
Проблема права собственности
Собственность — центральный институт римского частного права. Я позволю себе такую формулу: обязательственное право “обслуживает” право собственности, его движение, его реальную жизнь. Точно также и наследственное право.
Собственность — центральный институт и современных систем цивилистики. Право собственности — это единство и противоположность двух сторон:
власть собственника над его имуществом;
ограничения этой власти в интересах общества.
Соотношение этих двух сторон должно соответствовать тому типу экономики, который сложился в данном обществе, и всей сумме объективных условий. Отсутствие оптимального соотношения этих двух сторон ведет либо к загниванию и упадку общества, либо к социальным и техногенным катастрофам.
В Риме собственность — proprietas — давала обладателю этого права всестороннюю власть над его имуществом. Это была сфера господства только его воли, он имел право исключать вмешательство всех посторонних лиц в эту сферу.
Были ли в римском праве ограничения власти собственника над его имуществом в интересах общества? Российский автор Д.В. Дождев считает, что публично-правовых ограничений не было: “Римскому праву неизвестен институт принудительной конфискации собственности в интересах общественной пользы. Римские власти не имели возможности принудить земельного собственника продать свой участок, если он создавал препятствия для публичных целей… В 181 г. до н.э. задуманное цензорами строительство акведука на государственные средства было сорвано по воле лишь одного собственника, не разрешившего вести работы на своем участке”4.
Однако это не означает, что совсем не было ограничений права собственности. Ограничения были, но не публичные, а частно-правовые. Таковыми были сервитуты. На первый взгляд, сервитуты и земельные (servitutes praediorum) и личные (servitutes personarum) служили частным лицам. Это так, но вместе с тем они служили и интересам общества. Сервитуты способствовали объединению собственников для цивилизованного разрешения столкновений их интересов. Частная собственность на землю без предиальных сервитутов привела бы к нескончаемым кровавым конфликтам между владельцами соседствующих участков.
Таким образом, уже в римском праве был заложен принцип оптимального сочетания власти собственника над его имуществом и ограничений этой власти в интересах общества. Этот принцип следует считать фундаментальным. Он различным образом реализуется в разные эпохи в зависимости от конкретно-исторических условий. Но в любом обществе, при любых условиях необходимо, чтобы собственник имел сферу господства только его воли и чтобы были ограничения этой сферы как в интересах общества в целом, так и в интересах других собственников.
По мере того как экономика и общество становятся сложнее, по мере того как растет техническое могущество человека, ограничения в интересах общества наступают и все более суживают сферу господства воли собственника.
Code civil. Ст. 544. “Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами”.
Ст. 545. “Никто не может быть принуждаем к уступке своей собственности, если это не делается по причине общественной пользы и за справедливое и предварительное возмещение”.
Таким образом, в code civil 1804 г. четко отражен фундаментальный принцип: и сфера господства воли собственника и ограничения этой сферы.
Code civil предусматривает ограничения как публично-правовые (ст. 544-545), так и частно-правовые (Титулы III и IV Книги второй посвящены узуфрукту и сервитутам).
В XX в. появилась новая концепция собственности, которая, казалось, отрицала фундаментальные принципы, до конца устраняла сферу господства воли собственника. Эту концепцию в 1912 г. сформулировал Леон Дюги. Его понимание собственности вытекало из отрицания вообще субъективных прав человека и той сферы, где господствует воля индивида. Понятия субъективного права и даже самого субъекта (человека, имеющего неотъемлемые права), утверждал Дюги, устарели: во всех “цивилизованных странах” на смену правовой системе, “метафизической и индивидуалистической”, приходит новая, “реалистическая и социальная”. Первая отражена в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и в кодексе Наполеона, вторая — в законодательстве и практике XX в. Понятие субъективного права Дюги считал “искусственным и ненадежным”, “абстракцией, не имеющей реального значения”. Он полагал, что человек “обязан исполнить определенную функцию, и действия, которые он предпринимает для этого, должны быть социально защищены”. Соответственно Дюги формулировал и понятие свободы: “Свобода — это не право. Она вытекает из обязанности каждого человека развивать свою индивидуальность как существенный фактор социальной солидарности”. И далее его формула собственности: “собственность уже не является субъективным правом собственника — она стала социальной функцией обладателя имущества… Обязанности собственника: он обязан использовать имущество, которым владеет, в соответствии с социальным назначением этого имущества”5.
На мой взгляд, ошибка Дюги в том, что он вообще отрицал сферу господства индивидуальной воли. Общество, которое эту сферу сжимает до бесконечно малой величины, почти до нуля, превращает своих граждан в роботов. Оно обречено на загнивание, разложение и гибель. Если индивид не имеет никакой сферы, где господствует его воля, то созидательной активности от него ждать не приходится. Кто же в таком случае будет двигать прогресс? Кто будет создавать ценности, полезные для всего общества?
Большинство юристов в ХХ в. не разделяли точки зрения Леона Дюги. Так, американский ученый Гарольд Ласк в книге, опубликованной после Второй мировой войны, давал такое определение: “Собственность или право собственности можно определить как исключительное право владеть, пользоваться или распоряжаться вещами или правами, имеющими экономическую ценность”6. Этим определением, безусловно, признается сфера исключительного господства воли собственника.
Законодательство ХХ в. в принципе повторяет формулу ст. 544 кодекса Наполеона. Германское гражданское уложение (вступило в силу с 1 января 1900 г.), ст. 903. “Собственник вещи властен, насколько тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и устранять других от всякого на нее воздействия”. Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 г. ст. 209. “Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц…”. Таким образом, и законодательство XX в. признает сферу исключительного господства воли собственника, но ограниченную законом и правами других лиц.
В чем же разница с XIX в.? Французский автор Л. Жюллио де ла Морандьер так ее определяет: “… в XIX столетии такие ограничения (ограничения права собственности. — Ю.К.) встречаются редко, устанавливаются обыкновенно в интересах самого собственника, главным образом собственника недвижимости; но в наши дни число этих ограничений возросло, и они часто проникнуты иным духом, духом недоверия к собственнику, стремлением утвердить, в противовес правомочиям собственника, права общества или определенных общественных классов”7.
В годы Первой и Второй мировых войн в воюющих странах с рыночной экономикой государство всесторонне вмешивалось в экономическую жизнь и жестко ее регулировало, мобилизуя все ресурсы на производство вооружений и снабжение войск всем необходимым. Это привело к ограничениям прав собственника. Особенно далеко идущими они были в тоталитарных государствах. В Германии в 1942 г. было создано Министерство вооружений и военной промышленности. Оно направляло всю экономическую жизнь страны, его акты были обязательны для собственников. В Японии в годы Второй мировой войны создается так называемая “новая экономическая структура”. В качестве государственных органов возникли отраслевые “контрольные ассоциации” под руководством крупнейших капиталистов. Их акты были обязательны для всех собственников, занятых в данной отрасли. В западных демократиях в годы войны тоже применялись меры государственного регулирования экономики и ограничения собственников. Вместе с тем в США огромная экономическая мощь страны позволила применять в основном методы экономического регулирования. Без жесткого ограничения сферы, где господствует воля собственника. Так, комитет начальников штабов распределял военный бюджет между командующими на театрах военных действий. Они становились заказчиками, и экономика рыночными методами направлялась на оптимальное обеспечение потребностей войск8.
После 1945 г., особенно в 70-90-х годах, развивается природоохранное законодательство, оно тоже сужает сферу, где господствует воля собственника, ограничивает его субъективное право по использованию имущества.
Современное конституционное законодательство устанавливает социальную ответственность собственника. Так, ст. 14 Конституции Федеративной Республики Германии гласит: “Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить общему благу”.
Какие могут быть тенденции в XXI в.? Экономика усложняется. Техническое могущество человека возрастает настолько, что одной из самых главных проблем будет проблема управления этим могуществом, чтобы оно приносило людям пользу, а не вред. В частности, встает вопрос, как управлять такими технологиями, как клонирование человека, изменение наследственности, генотипа? Воздействие на сознание человека, на его поведение. Американские футурологи Г. Кан и А. Винер полагали, что в недалеком будущем с помощью научно-технических средств правительства смогут управлять социальными системами подобно тому, как пилот управляет самолетом, а шофер — автомобилем. Это будет связано со все большим вторжением правительств в частную жизнь граждан9.
Какими должны быть основные принципы правовой системы XXI в.? Если мы вернемся к формуле Леона Дюги и полностью упраздним сферу, где господствует воля собственника, то последствия будут тяжкими. Мы получим общество, описанное в романе Джорджа Оруэлла “1984”. Или даже хуже. Вся мощь ультратехнологий будет использована правителями, чтобы превратить народ в послушное стадо. Следовательно, одна из центральных проблем юридической науки, законодательства и судебной практики в XXI в. —утверждение принципа оптимального сочетания
сферы, где господствует воля собственника (физического или юридического лица);
ограничений этой сферы в интересах общества в целом и других собственников;
разумных социальных обязанностей собственника.
Римские юристы охраняли, гарантировали сферу, где господствует воля собственника. Сегодня и в XXI в., в совершенно новых условиях мы также должны охранять и гарантировать эту сферу. В противном случае цивилизация погибнет.
Проблема контрактов и пактов
Никакая, даже самая совершенная правовая система не может предусмотреть все, что возникает в реальной жизни. Поэтому правовая система должна обладать способностью “догонять” жизнь. С этой целью в сфере права римские юристы разработали необходимые категории. Это были пакты —“голые” и “одетые” — и безыменные контракты.
Contractus (контракт) — договор, признанный цивильным правом и имеющий исковую защиту. По мере формирования в торговле и деловой жизни самых разнообразных отношений они выходили за рамки замкнутой системы контрактов цивильного права. Надо было найти способы правового регулирования этих новых отношений.
В преторском праве получили признание неформальные соглашения — пакты (pacta). Вначале они не пользовались исковой защитой, то есть лицо, заключившее пакт, в случае невыполнения контрагентом обязательств, не имело возможности иском требовать их выполнения или возмещения. Это были “голые пакты” (pacta nuda). В дальнейшем некоторые пакты получили исковую защиту в преторском эдикте и в императорском законодательстве. Так появились “одетые пакты” (расtа vestita).
Римские юристы пришли к признанию юридической силы за соглашением двух лиц о взаимных имущественных предоставлениях или услугах. Если одна из сторон уже исполнила свое обязательство, то ей давалась судебная, исковая защита против контрагента, не исполнившего встречного обязательства. В кодификации Юстиниана подобные соглашения были сведены к четырем основным типам:
Do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь.
Do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь, чтобы ты совершил для меня определенное действие, оказал определенную услугу.
Facio ut des: я совершаю для тебя определенное действие, оказываю услугу, чтобы ты передал мне право собственности на определенную вещь.
Facio ut facias: я совершаю для тебя определенное действие, услугу, чтобы ты совершил для меня действие, услугу.
В средние века такого рода соглашения получили название contractus innominati (безыменные контракты).
Сегодня и в XXI в. мы сталкиваемся и будем сталкиваться с принципиально такой же проблемой, которую я бы назвал проблемой “контрактов” и “пактов”. “Контракты” — это договоры, описанные в праве и имеющие исковую защиту, а “пакты” — это новые, появившиеся в реальной жизни договоры. О них в законе ничего не сказано, поэтому нет гарантий, что по “пакту” лицо получит исковую защиту. Проблема очень актуальная, потому что в сегодняшней жизни люди заключают “пакты”, которые затрагивают их жизненные интересы. Возникают два вопроса: можно ли оставить эти “пакты” без исковой защиты, и в каких случаях “пакты” признавать юридически, а в каких не признавать и даже запрещать?
Во многих странах действуют фирмы, которые замужним женщинам оказывают такую услугу, как оплодотворение от донора. Между фирмой и клиенткой заключается договор. Фирма обязуется произвести искусственное оплодотворение от здорового донора, клиентка — уплатить за эту услугу. Клиентка обязуется не иметь имущественных претензий к биологическому отцу ребенка. Одна из фирм (у нас в Самаре) требовала от клиентки заверенную нотариусом расписку мужа, что он согласен с решением жены воспользоваться услугами фирмы. Есть и такие фирмы, где женщине-донору внедряют оплодотворенную зародышевую клетку супружеской пары. Донор вынашивает и рожает ребенка. Затем отдает его клиентам, биологическим родителям. За эту услугу получает оговоренное вознаграждение. Подобные “пакты” обязательно должны иметь исковую защиту.
Мы подошли к черте, за которой могут появиться фирмы, предлагающие клонирование, создание биологической копии клиента. Цели могут быть различные: один клиент захочет создать свою копию, чтобы продолжать свое дело, а другой захочет иметь копию как донора, от которого можно брать на пересадку молодые здоровые органы для замены своих изношенных и больных. Можно ли это все оставить без правового регулирования? Ни в коем случае!
Итак, и сегодня и в XXI в. мы должны заимствовать из римского права фундаментальный принцип: новые отношения, новые договоры, которые возникают в жизни, нельзя оставлять без правового регулирования. Римские юристы эту проблему решали, я бы сказал, казуистически, постепенно, шаг за шагом. Общего решения, какой-то общей концепции они не разработали.
Полагаю, что уже сегодня и тем более в XXI в. потребуется и общее решение, концепция и конкретные, казуистические разработки.
Пункт 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: “Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами”. Ст. 6 того же Кодекса устанавливает: отношения, сложившиеся в жизни, но еще не урегулированные законом и даже соглашением сторон, если к ним неприменимы обычаи делового оборота, подлежат правовому регулированию на основе аналогии. Статья различает два вида аналогии: аналогия закона, когда применяются нормы права, регулирующие сходные отношения; аналогия права, когда в законе не предусмотрено каких-либо сходных, похожих отношений, и регулирование производится на основе общих начал гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, в нашем законодательстве проблема “пактов” имеет общее решение. Однако оно пригодно только для тех “пактов”, которые не несут в себе общественной опасности. Но жизнь нас столкнет и с общественно опасными “пактами”. Например, весьма вероятно появление фирм, занимающихся клонированием человека. Как быть с демократическим частно-правовым принципом “разрешено все, что прямо не запрещено законом”? Ведь в уголовном праве в отличие от гражданского аналогия запрещена. Как запретить деятельность фирмы, предлагающей клиентам услугу с применением опаснейших технологий?
Напрашивается простой ответ: запретить применение опасных технологий. Но это решение порождает новые вопросы:
Кто будет решать, является ли данная технология опасной или нет?
Кто будет запрещать опасные технологии?
Как придать юридическую силу этим запретам?
На мой взгляд, придется действовать казуистически, то есть принимать решения отдельно для каждого конкретного случая. И главную роль тут сыграет не законодательство, а прецедентное право.
Прецедентное право
Основы классического римского права были заложены в преторском эдикте. Претор обладал властью (imperium), которая охватывала и судейские и нормотворческие правомочия (наряду с главным военным командованием, правом председательствовать в сенате и в народном собрании и т.п.). Избирался претор (коллегия преторов) на год. Избранные преторы издавали эдикт. В эдикте содержались нормы гражданского и гражданско-процессуального права, указывалось при каких условиях претор будет предоставлять иск, судебную защиту. Эдикт преторов действовал в течение срока их полномочий, то есть год, и назывался edictum perpetuum. Вновь избранная коллегия преторов учитывала опыт своих предшественников: те нормы из их эдикта, которые в судебной практике показали себя эффективными, опять утверждались в новом эдикте. И это повторялось из года в год. Так формировался edictum tralaticium, и в жизни, в судебной практике закладывались основы частного права.
Преторское право было прецедентным, поскольку его формировали и придавали ему юридическую силу не законодатели, а судьи. (Преторы выполняли судейские функции на первой стадии формулярного процесса, на которой рассматривалась и анализировалась правовая сторона дела.) Возникала проблема, как соотносится преторское право с цивильным (jus civile), с законами. Во-первых, преторское право регулировало те отношения, которые вновь возникли и еще не были отражены в законах; во-вторых, преторы давали исковую защиту и вопреки нормам устаревших законов, формально эти нормы не отменяя, но в судебной практике их игнорируя.
Прецедентное право в иных конкретных формах широко применяется в англосаксонской правовой системе.
На мой взгляд, в ХХI в. прецедентное право должно быть признано и в континентальной правовой системе, так как оно имеет следующие преимущества:
Его разрабатывают и утверждают юристы самой высокой квалификации и самые авторитетные — судьи Верховного Суда.
Судьи Верховного Суда разрабатывают его не абстрактно, а рассматривая конкретные дела, отношения и конфликты.
Если законодательный процесс движется довольно медленно и нередко отстает от жизни, то прецедентное право формируется гораздо быстрее.
Новые отношения и новые конфликты сегодня и тем более в XXI в. возникают и будут возникать все чаще. Если в 1804 г., когда вступил в силу Code civil, была перспектива создания экономики, которая изменяется медленно, постепенно, то сегодня и в XXI в. возникает перспектива быстрых и порой неожиданных изменений. Полагаю, что законодательный процесс сам по себе не сможет “догонять” такую жизнь. Будут большие “опоздания”. В результате сложные конфликтные отношения, затрагивающие жизненные интересы людей, могут оказаться без правового регулирования на достаточно длительный срок. При современной технологической мощи человека это опасно.
Поэтому прецедентное право необходимо. Странам с континентальной правовой системой надо к этому готовиться, а юристам эту проблему исследовать. Как построить соотношение между прецедентным правом и законами? При разработке этих проблем должен быть учтен и опыт стран с англосаксонской системой права и опыт преторов Рима.
Римское право в России
В 1922 г. Советская Россия переходила к новой экономической политике. Допускалась рыночная экономика при сохранении “командных высот” в собственности государства (банки, железные дороги, тяжелая промышленность). Возникла проблема, как сочетать административно-командное регулирование экономики и рынок, частное предпринимательство. Под руководством Наркома юстиции Д.И. Курского разрабатывался Гражданский кодекс РСФСР. 20 февраля 1922 г. Ленин пишет Д.И. Курскому письмо “О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики”: “Мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный… Отсюда — расширить применение государственного вмешательства в “частноправовые” отношения, расширить право государства отменять “частные” договоры, применять не corpus juris romani к “гражданским правоотношениям”, а наше революционное правосознание; показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде образцовых процессов, как это надо делать с умом и энергией”10.
Можно ли сделать вывод, что использование римского наследия и вообще частного права чуждо правовой системе социализма? Считаю такой вывод необоснованным. Советское государство было государством мобилизационного типа. И это деформировало социализм. Оценка итальянского автора: “И СССР сразу же оказался перед острой дилеммой, какое государство и режим построить в огромной стране, обессиленной и опустошенной. Страна, которая была еще “восточной”, была еще отсталой, должна была в трагически короткие сроки перестроить экономику, культуру, власть. И это в то время, когда рухнула надежда на китайскую революцию и на революцию в тогдашнем “третьем” мире. И снова обозначилась угроза нападения с Запада с целью уничтожить “иную” власть, создаваемую в России, в ключевой стране всемирного равновесия, в месте исторического единения Запада и Востока”11.
Ленин в 1917 г.: “…либо погибнуть, либо догнать передовые страны и перегнать их также и экономически… Погибнуть или на всех парах устремиться вперед. Так поставлен вопрос историей”12.
Сталин в феврале 1931 г.: “Мы отстали от передовых стран на 50-100 лет. Мы должны пробежать это расстояние в десять лет. Либо мы сделаем это, либо нас сомнут”13.
Британская энциклопедия цитирует эти слова Сталина и делает выводы: “В течение десятилетия СССР действительно был превращен из одного из самых отсталых государств в великую индустриальную державу; это был один из факторов, который обеспечил советскую победу во Второй мировой войне”14.
То, о чем пишет Британская энциклопедия, было уникальным в истории достижением. В годы войны советская промышленность сумела намного превзойти немецкую по количеству и качеству вооружений. Уже в 1942 г. СССР превзошел Германию по производству танков в 4 раза, самолетов — в 2 раза, артиллерийских орудий — в 3 раза, стрелкового оружия — в 3 раза. Научно-технический уровень и боевые качества советских вооружений, как правило, были выше немецких.
Итак, Советское государство было мобилизационным. Означает ли это, что оно было таким, как описанное Джорджем Оруэллом в романе “1984”? Нет. Таким оно не было. Советский строй каждому гражданину оставлял сферу, где господствовала его индивидуальная воля.
Статья 9 Конституции 1936 г. допускала “мелкое частное хозяйство единоличных крестьян и кустарей, основанное на личном труде и исключающее эксплуатацию чужого труда”. Ст. 10 устанавливала “право личной собственности граждан на их трудовые доходы и сбережения (а также на проценты, доходы по сбережениям. — Ю.К.), на жилой дом и подсобное домашнее хозяйство, на предметы домашнего хозяйства и обихода, на предметы личного потребления и удобства, равно как и право наследования личной собственности граждан — охраняются законом”.
В сталинские времена наряду с государственной и кооперативной торговлей интенсивно развивалась торговля на рынках (базарах) товарами подсобных крестьянских хозяйств и товарами частников.
Администрация государственных предприятий также имела определенную сферу имущественных отношений, где господствовала ее воля. Эта сфера, конечно, была ограничена жесткими рамками плана, но она существовала, и отношения между предприятиями оформлялись договорами поставки и подряда. Причем договор поставки, по существу, был договором купли-продажи, хотя и в соответствии с плановым заданием.
В советское время (и даже при Сталине) в юридических институтах изучали римское право и латынь. Считалось, что нельзя подготовить квалифицированного юриста без изучения римского наследия. Концепции римских юристов нашли свое отражение в праве наследования личной собственности после Второй мировой войны.
В настоящее время в Российской Федерации в связи с курсом на построение рыночной экономики изучению римского права и использованию римского наследия придается первостепенное значение. 7 июля 1994 г. Президент Б.Н. Ельцин издал указ “О программе “Становление и развитие частного права в России”. 28 сентября 1994 г. правительство приняло постановление “Об обеспечении реализации программы “Становление и развитие частного права в России”. В соответствии с этой программой в Москве и в Екатеринбурге должны функционировать школы частного права. По распоряжению Президента создан Исследовательский центр частного права.
Естественно, что разработка проблем частного права невозможна без использования римского наследия. В октябре 1996 г. в Институте государства и права Российской академии наук учреждена исследовательская группа “Юридическая романистика и современность” под руководством академика РАН, проф. B.C. Нерсесянца.
В XXI в. нам и молодому поколению, которое мы учим, придется решать сложные и опасные проблемы.
На протяжении всей истории самое трудное было установить баланс интересов общества в целом, классов и прослоек, индивидов, физических и юридических лиц. Человечество накопило опыт, и трагический и разумный. Все полезное надо использовать, в том числе и римское классическое право — ratio scripta — которое учит, как цивилизованно разрешать противоречия интересов между людьми (между физическими и юридическими лицами). Оно также учит, как сочетать публично-правовую сферу и сферу, где господствует воля индивида.
Сегодня и в XXI в. изучение римского права и латыни в университетах и институтах более необходимо, чем когда бы то ни было в прошлом.
--------------------------------------------------------------------------------
1 Гайдар Е. Прыжок к рынку // Правда. 1990. 16 апреля. (назад)
2 Леонтьев В. Экономические эссе: М., 1990. С. 232-233. (назад)
3 Макконел К.Р., Брю С.Л. Экономикс. Т. 1. М., 1992. С. 16. (назад)
4 Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 343. (назад)
5 Duduit L. Les Transformation generales du droit prive depuis le code Napoleon. Paris, 1912. P. 1-6, 9-10, 28-29, 70, 147-148. (назад)
6 Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961. С. 461. (назад)
7 Жюллио де ла Морандьер Л., Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 34. (назад)
8 См.: Хитч Ч., Макки Р. Военная экономика в ядерный век. М., 1964. С. 345. (назад)
9 Khan H., Wiener A. The year 2000 / A framework for Speculation about the Next Thirty Three Years. New-York–London,1969. P. 96-97. (назад)
10 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398. (назад)
11 Ingrao Pietro. Fin dove arrivo Togliatti // Unita. 1988. 27 febbrario. (назад)
12 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 34. С. 198. (назад)
13 Сталин И.В. Соч. Т. 13, С. 39. (назад)
14 Encyclopaedia Britannica. A New Survey of Universal Knowledge. Vol. 21. Chicago. London. Toronto. P. 302-303. (назад)
Опубликовано 29 сентября 2004 года
Новые статьи на library.by:
ПОЛИТИКА:
Комментируем публикацию: Римское право в XXI веке
подняться наверх ↑
ССЫЛКИ ДЛЯ СПИСКА ЛИТЕРАТУРЫ
По стандарту ВАК Республики Беларусь
Стандарт используется в белорусских учебных заведениях различного типа.
По ГОСТу Российской Федерации
Для образовательных и научно-исследовательских учреждений РФ
Прямой URL на данную страницу для блога или сайта
Полностью готовые для научного цитирования ссылки. Вставьте их в статью, исследование, реферат, курсой или дипломный проект, чтобы сослаться на данную публикацию №1096454892 в базе LIBRARY.BY.
подняться наверх ↑
ПАРТНЁРЫ БИБЛИОТЕКИ рекомендуем!
подняться наверх ↑
ОБРАТНО В РУБРИКУ?
Уважаемый читатель! Подписывайтесь на LIBRARY.BY в VKновости, VKтрансляция и Одноклассниках, чтобы быстро узнавать о событиях онлайн библиотеки.
Добавить статью
Обнародовать свои произведения
Редактировать работы
Для действующих авторов
Зарегистрироваться
Доступ к модулю публикаций