публикация №1096455415, версия для печати

Справедливость и право


Дата публикации: 29 сентября 2004
Публикатор: maskaev
Рубрика: ПОЛИТИКА ПОЛИТОЛОГИЯ (теория)


АВТОР: О. В. Мартышин

ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №12,2000


Тема справедливости и ее соотношения с правом стара, как мир. Но она принадлежит к числу вечных тем философии и теоретической юриспруденции. Два обстоятельства придают ей особую актуальность в современных российских условиях.

Во-первых, падение “старого режима” сопровождалось глубочайшим кризисом официального мировоззрения. Марксизм-ленинизм перестал быть общепринятой, обязательной идеологией. Это не могло не привести к определенному кризису российского правосознания, ибо его философскую основу долгое время составлял именно марксизм-ленинизм. Из него советское правоведение черпало представления об основных закономерностях, ценностях и принципах. Пошатнувшаяся или разрушенная мировоззренческая основа должна быть либо заново аргументирована и укреплена, либо чем-то заменена. Вопросы, считавшиеся решенными бесповоротно, вновь оказались открытыми. Отсюда возросшая роль философских аспектов правоведения.

Во-вторых, величайшая несправедливость, свершившаяся над большинством населения России в наше очередное “великое десятилетие”, ставит проблему справедливости с особой остротой. Как отмечал Э.Кан, “люди прибегают к лексике справедливости, когда они сталкиваются с реальным или воображаемым примером несправедливости”1.

Не подлежит сомнению политическая природа этой проблемы. У справедливости много аспектов: социальный, экономический, политический, этический и др. Но все они в развитом обществе приобретают политический характер, опосредуются политикой. “Понятие справедливости, — отмечал в “Политике” Аристотель, — связано с представлениями о государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения” (кн. 1. 1. I2)2. Аристотелю вторит современный немецкий исследователь Отфрид Хёффе: “Фундаментальной философии права и государства предстоит выработать программу политической справедливости, разработать специфические признаки последней”3.

Во все времена и у всех народов считалось, что право должно быть справедливым. При этом либо оно рассматривалось как воплощение справедливости, либо выдвигалась цель привести его в соответствие со справедливостью. Из этого можно заключить, что справедливость — одна из ценностей права, причем наиболее долговечных и существенных. Многие ценности права преходящи. Таковы равенство, национальный интерес, классовый интерес, прогресс, верность сложившимся обычаям, права личности. Все они появляются на определенном историческом этапе. Было время, когда они вовсе не признавались и не могли признаваться из-за отсутствия наций, классового сознания, индивидуализма и т.п. Справедливость принадлежит к числу вечных ценностей или основных принципов права. Помимо справедливости к ним можно отнести лишь общее благо и соблюдение законов (в широком смысле слова). Больше того, справедливость — не только вечная, но и высшая ценность в праве. Все остальные соизмеряются с ней и действительны лишь при условии, что они не противоречат справедливости.

Отношение к ценностям в праве различно. Среди эмпириков, опирающихся на факты и не лишенных некоторого цинизма, распространен взгляд, что ценности представляют собой фикцию, метафизику, от которых реально мыслящему юристу следует абстрагироваться. Нередко выдвигается мысль о субъективной, пристрастной основе всяких ценностей. Профессора Лондонской школы экономики и политической науки П. Данливи и Б. О’Лири пишут: “На уровне ценностей пространная рациональная дискуссия между людьми, придерживающимися разных взглядов, может оказаться невозможной. Ценности выражают убеждения и предпочтения, которые не покоятся на эмпирической основе”4. С этим трудно спорить, потому что всякая ценность представляет собой (или выдается за) изначальный, высший принцип, и именно поэтому найти для него абсолютно убедительную рациональную аргументацию достаточно сложно, если вообще возможно. С помощью ценностей обосновываются решения разного рода более или менее конкретных проблем. Но в чём и как найти опору для самих этих ценностей? На них можно распространить кантовское суждение об одинаковой недоказуемости наличия или отсутствия бога. И все же рассуждать о них и придерживаться каких-то ценностей нужно подобно тому, как Кант счел необходимым признание наличия бога ради утверждения нравственного порядка в мире. Как справедливо отметил другой профессор Лондонской школы экономики и политической науки Питер Сeлф, “методология все еще связана о суждениями о ценностях”5. Иными словами, подход к юриспруденции и к любой другой общественной науке определяется положенными в ее основу ценностями. Так было всегда. “Собирающемуся представить надлежащее исследование о наилучшем государственном строе необходимо прежде всего установить, какая жизнь заслуживает наибольшего предпочтения”6, — писал Аристотель.

Какова природа ценностей в праве? Как они формируются? Порождаются они правом самим по себе, вытекают из него, или берутся извне, из других сфер жизни и общественного сознания, и являются в этом случав приложением к правовой сфере более широких или универсальных принципов? Иными словами, обладает ли каждая область общественной и частной жизни и деятельности своей уникальной системой ценностей, пользуется только ценностями универсальными или сочетает и то и другое? По этим вопросам в правовой литературе, в частности в современной отечественной, высказываются разные точки зрения.

В двухтомном курсе “Общая теория государства и права” проф. М.Н.Марченко пишет, ссылаясь на книгу В.А.Четвернина “Демократическое конституционное государство: введение в теорию”: “В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определить право как “нормативно закрепленную справедливость”, что ссылки на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права”. Это “ведет к смешению категорий права и морали”7. Итак, справедливость, добро и зло — это неправовые категории, больше того, они не имеют отношения к праву и правовой теории и приводят лишь к усложнению проблемы. Позиция эта не нова и всегда была характерна для юридического позитивизма. Так, Джон Остин, крупнейший представитель этого направления в Англии XIX в., четко разграничивал позитивное право и мораль, хотя и считал “позитивную мораль” частью права в широком смысле слова наряду с божественным правом и позитивным правом8. Вопрос о должном, справедливом, по Остину, не снимается, а выносится за рамки юриспруденции, это область смежных дисциплин — этики и науки законодательства. Один из наиболее известных юридических позитивистов XX в., создатель “чистого учения о праве” Ганс Кельзен также не уставал повторять, что моральные ценности, в том числе справедливость, относительны и при всей своей необходимости представляют собой иррациональный идеал, что справедливость есть требование морали, что для чистого учения о праве характерна антиидеологическая направленность, исключающая смешение позитивного права с “идеальным” или “подлинным” правом9. Здесь та же логика: категории справедливости, должного, хорошего и плохого, хотя они и достаточно произвольны, субъективны, изменчивы, имеют право на существование, но не в рамках теории права. Классики юридического позитивизма делают при этом очень существенную и точную оговорку: у них речь идет о теории позитивного права, а не права вообще. Самая известная книга Остина называется: “Лекции, о юриспруденции или философия позитивного права” (подчеркнуто мною — О.М.).

Противоположная позиция представлена в современной отечественной литературе акад. В.С.Нерсесянцам. В “Философии права” он пишет: “... справедливость — категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.). Более того, только право и справедливо”10. Итак, справедливость или тождественна праву и выступает в качестве его синонима, или представляет собой одну из характеристик права.

Что право должно быть справедливым — очень старая мысль, идущая от Сократа, Платона, Аристотеля, характерная для всех правовых систем прошлого и настоящего. Но вот с тем, что помимо права нет справедливости, трудно согласиться. Такое утверждение приемлемо для древних систем, где право еще не выделилось в качестве особой формы регулирования поведения людей. Ведийскую концепцию “рита”, толкуемую как универсальный мировой закон, которому подвластны и боги, и природа, и человек, или аналогичную древнекитайскую идею “дао” (пути) и даже более узкое, распространяемое только на человека, индийское понятие “дхарма” можно отождествить со справедливостью, ибо они охватывают все мыслимые формы поведения человека, они всеобъемлющи, за их пределами нет иных критериев оценки. Но когда возникает дифференциация, когда из единого мирового закона вычленяются религия, мораль, право, обычай, договор, приказ носителя власти и т.д., отождествление только права со справедливостью, поглощение справедливости правом представляется произвольным и в высшей степени сомнительным. Разве над правом нет высшей справедливости морального порядка? Разве редки случаи вполне соответствующих праву поступков, которые не выдерживают критики с точки зрения морали? Ведь право формально, абстрактно, бездушно, тогда как мораль всегда конкретна, одухотворена, человечна. Богатый наследник требует причитающуюся ему по закону долю в ущерб бедному. Правовой это поступок? Вполне. Моральный? Видимо, нет. Подобных примеров можно привести множество. Причем не только из области частных отношений. Политическая справедливость вовсе не исчерпывается правом и не всегда совпадает с ним. И в политике можно, не нарушая права, не считаться со справедливостью, ибо и в этой сфере формальный и грубоватый критерий права шлифуется и уточняется с помощью более тонких принципов морали.

Между тем акад. В.С.Нерсесянц отождествляет право и справедливость с большой настойчивостью. “Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость, — пишет он. — В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.) Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона — это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире... Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права... Справедливость — это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем правовая оценка всего остального, внеправового”11 .

В отличие от концепции, характерной для юридического позитивизма, в данном случае справедливость не только признается имеющей прямое отношение к праву, но провозглашается сугубо и исключительно правовой категорией. Право — высшая ценность, справедливость низводится до уровня его свойства. Причем не только справедливость, но и свобода, и равенство считаются невозможными без права и выступают лишь в качестве его характеристик или его сущности. Подчиняясь праву, сводясь только к праву, справедливость становится ненужной, она упраздняется, подменяется правом. Джон Ролс замечает, что “принципы справедливости... принадлежат к идеальной теории”12 . В противоположность справедливости право вполне реально. У акад. В.С.Нерсесянца право превращается в идеальную категорию и в этом смысле полностью вытесняет справедливость. Вот почему вместо соотношения справедливости и права ставится и объявляется едва ли не главным предметом философии права проблема права и закона.

Возможно, на многократно повторяемую формулировку этой проблемы, которая была вынесена акад. В.С.Нерсесянцем в заголовок книги “Право и закон”, повлиял перевод “Политики” Аристотеля”, осуществленный С.А.Жебелевым, в издании 1911 г.13. Там говорится: “Некоторые, наконец, опираясь, как они думают, на своего рода правовой принцип (ведь всякий закон предполагает своего рода право), полагают, что рабство как результат войны покоится на основании права”14 .

Однако в издании “Политики” 1983 г., где перевод С.А.Жебелева был заново выверен, этот фрагмент дается в иной редакции: “Некоторые, наконец, опираясь, как они думают, на некий принцип справедливости (ведь закон есть нечто справедливое), полагают, что рабство как результат войны справедливо”15. В пользу такой интерпретации свидетельствует и следующий фрагмент “Политики”: “В законы в той же мере, что и виды государственного устройства, могут быть плохими или хорошими, основанными или не основанными на справедливости”16 .

Исходя из этого перевода, следовало бы определить одну из основных проблем философии права как соотношение не права и закона, а справедливости и права во всех его формах, в том числа в форме закона.

Третья позиция по вопросу о соотношении справедливости и права, синтезирующая две первые, представлена в современной отечественной литература проф. О.Э.Лейстом. Он исходит из того, что право — это не весь мир, а часть социальной жизни. И теория права не автаркична, не самодостаточна, не может быть “чистой” в духа Г.Кельзена. Теория права обретает почву и корни в более широких, чем право и государство, явлениях и в более широких теориях — философских, исторических. “Сущность права, — пишет проф. О.Э. Лейст, — не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий”17. Одной из таких неюридических категорий, без которых теория государства и права не может обойтись, и является справедливость.

***

В поисках истоков понятия справедливости часто обращаются к Аристотелю. Мы привыкли повторять, что Аристотель, не давая общего определения справедливости, выделяет два ее вида: уравнивающую и распределяющую.

Однако этим Аристотель не ограничивается “Государственным благом, — пишет он, — является справедливость, т.е. то, что служит общей пользе”18. Далее эта мысль получает такое выражение: “равномерно правильное имеет в виду выгоду для всего государства и общее благо всех граждан”19. Итак, для Аристотеля важнейший аспект справедливости — общее благо. Наряду о этим он подчеркивает связь справедливости с равенством, отнюдь не абсолютизируя этот принцип: “По общему представлению справедливость есть некое равенство”, она имеет отношение к личности, “равные должны иметь равное”20. Но справедливость может быть и неравной: равенство справедливо для равных, а неравенство для неравных21, “безусловно справедливым может быть только равенство по достоинству”22. “Равенство по достоинству” представляет собой вариант распределяющей справедливости, которая должна доминировать в сфере политики.

Это, по Аристотелю, одна из важнейших сфер осуществления справедливости. К связи справедливого и политического он обращается постоянно: “устойчивым государственным строем бывает единственно такой, при котором осуществляется равенство в соответствии с достоинством, и при котором каждый пользуется тем, что ему принадлежит”23, между подобными друг другу существами прекрасное и справедливое заключается в чередовании (властвования и подчинения), ибо оно и создает равенство и подобие, неравенство же между равными и различие между одинаковыми противоестественны, а ничто противоестественное не может быть прекрасным”24.

Аристотель исходит из необходимости установления справедливого политического строя или государства и выделяет его существенные признаки. Он отмечает, что “главной причиной крушения политий и аристократий являются встречающиеся в самом их государственном строе отклонения от справедливости”25. He отождествляя справедливость с определенной формой государства (несмотря на явное предпочтение политии), Аристотель формулирует принцип хорошего, т.е. справедливого государственного порядка: “наилучшее существование как для каждого в отдельности, так и вообще для государств есть то, при котором добродетель настолько обеспечена внешними благами, что вследствие этого оказывается возможным поступать в своей деятельности согласно требованиям добродетели”26. Спустя более двух тысяч лет И.Бентам в своем “Конституционном кодексе” назвал этот принцип “совпадением интересов”: добродетель в государстве должна быть выгодной и гражданам, и, в особенности, должностным лицам, учреждения должны быть устроены так, чтобы, стремясь к собственному благу, правители не могли бы в то же время не служить общему благу, или, по формуле Бентама, наибольшему счастью наибольшего числа людей. “Добродетель государства, — писал Аристотель, — сказывается в том, что граждане, участвующие в государственном управлении, добродетельны”27, самое главное при всяком государственном строе — это “посредством законов и остального распорядка устроить дело так, чтобы должностным лицам невозможно было наживаться”28 .

К проблеме справедливости Аристотель обращался и в “Этике”, написанной ранее “Политики”. Он подчеркивал: “Несправедливость состоит в том, что человек уделяет себе слишком большую часть безотносительных благ и слишком малую часть безотносительных зол, поэтому-то мы и дозволяем властвовать не человеку, а закону, ибо первый властвовал бы в свою пользу и стал тираном”; “...справедливость состоит в чужом благе”.

Аристотелем заложены основы понятия справедливости: чрезмерный эгоизм несправедлив, а справедлива забота о чужом и общем благе.

Подобные мысли развивались и в новое время. Руссо повторял, что целью всякого государства и законодательства должно быть наибольшее благо всех граждан. Но понимание “общего блага” у него принципиально отлично от идеолога справедливости неравенства Платона и сторонника неравной, т.е. распределяющей, справедливости Аристотеля. По Руссо, благо всех “сводится к двум важнейшим вещам: свободе и равенству”.

Кант строит свои представления о справедливости и нравственности на уважении к ближнему, соблюдении его интересов. В этом суть категорического императива, краеугольного камня учения Канта о добродетели и праве. В основе его по существу, лежит христианский принцип: возлюби ближнего своего, как самого себя.

Прудон в определении принципа справедливости исходил из кантовского категорического императива. “Все самое разумное, что человеческая мудрость могла сказать о справедливости, заключается в следующем изречении: Поступай с другими так, как ты хотел бы, чтобы поступали с тобой. Не причиняй другим того, чего ты не хотел бы, чтобы причиняли тебе”29. Есть иное выражение той же мысли: справедливость — это “признание вы другом личности равной нашей”30. Таков принцип справедливости. А ее реальное воплощение у Прудона, как и у Руссо, — равенство. Это понятия тождественные, утверждал Прудон31. Причем, равенство не формальное, а фактическое. “Что же значит совершать справедливость? Это значит давать каждому равную часть благ под условием равной суммы труда, это значит действовать сообразно интересам общества”32. “Что такое справедливость без равенства имущества? Весы с фальшивыми гирями”33 .

Приведем еще одно рассуждение о справедливости, принадлежащее отнюдь не радикалу и не социалисту. Рудольф Иеринг пишет: “Против притязания на защиту, предъявляемого личным эгоизмом, общество имеет право выставить свои интересы. Интересы же общества составляют то, что выгодно не одному, а всем, на чем все могут сойтись, и этот интерес ... есть не что иное, как справедливость. Она выше свободы, индивид существует не для себя исключительно, но и для мира; поэтому свобода, т.е. то, что соответствует личным интересам индивида, и должна подчиняться справедливости, т.е. тому, что требуется интересами всех”34. Из принципиальной установки на защиту интересов всех у Иеринга вытекает его “общественная теория собственности”, перекликающаяся как с получившими распространение в христианстве и исламе представлениями о собственности как опеке, выдвинутыми еще Аристотелем, так и с идеями солидаризма от О.Конта до Л.Дюги и его последователей о том, что собственность представляет собой социальную функцию.

Итак, сквозь тысячелетия прошла мысль о совпадении справедливости и общего блага.

Из теоретиков последних десятилетий, рассматривавших эту проблему, наибольшую известность приобрел американец Джон Ролс, выпустивший в 1972 г. свою “Теорию справедливости”.

Ролс — либерал. Тем более показательно его понимание справедливости как категории политической и социальной, а не формально-правовой.

“Теория справедливости, — пишет Ролс, — зависит от теории общества”35. “Наша тема, — определяет он задачу исследования, — социальная справедливость. Для нас первый объект справедливости — основная структура общества, или точнее, способ, которым главные социальные институты распределяют основные права, обязанности и выгоды общественного сотрудничества. Под главными институтами я понимаю политическую конституцию и принцип организации экономической и общественной жизни”36. Надлежащее распределение выгод и тягот общества — вот что такое социальная справедливость, важнейший аспект справедливости вообще. Не случайно Ролс обращается к “Этике” Аристотеля.

Ролс формулирует два принципа справедливости. Первый из них гласит: все лица обладают равными основными свободами, совместимыми с аналогичной свободой других лиц. Второй принцип состоит в том, что социальное и экономическое неравенство должны быть организованы таким образом, чтобы они служили благу всех (и особенно наименее благополучных людей)37 и были связаны с положением и должностями, доступными всем38.

Первый принцип является политическим. Ролс пишет, что основные свободы граждан (свобода избирать и быть избранным, свобода слова, мысли, совести, собраний, собственности и гарантии от произвольного ареста в соответствии с принципом господства права) могут быть условно определены как политические свободы39. Он подчеркивает, что принципы справедливости определяют вполне осуществимые политические концепции и не могут быть рассмотрены в отрыве от политических институтов. Политическая структура, отвечающая принципам справедливости, по его мнению, — конституционная демократия.

Теория справедливости, рассуждает Ролс, имеет дело по меньшей мере с тремя типами вопросов: I) гражданин должен оценивать справедливость законодательства и социальной политики; 2) гражданин должен решать, какие конституционные механизмы пригодны для примирения конфликтующих представлений о справедливости; 3) учитывая процедурное несовершенство политического процесса, гражданин должен уяснить, когда с решениями большинства надо считаться, а когда они могут быть отвергнуты, т.е. определить основания и границы политической обязанности40. В связи с этим Ролс замечает: “конституционная теория гражданского неповиновения покоится целиком на концепции справедливости”41. Все эти вопросы, охватываемые первым принципом справедливости, носят ярко выраженный политический характер.

Второй принцип справедливости, по Ролсу, — социально-экономический, связан с распределением прибыли и богатства. Неравенство, которое не идет на пользу всем, объявляется несправедливостью42. В соответствии со вторым принципом, поясняет Ролс, социальная и экономическая политика должна быть направлена на наиболее полное удовлетворение долговременных ожиданий наименее благополучных людей при условии справедливого равенства возможностей и равных свобод43. “Главная проблема распределяющей справедливости, — пишет Ролс, — выбор социальной системы”44. Он констатирует, что выбор между экономикой, основанной на частной собственности, и социализмом остается открытым, ибо разные основные структуры могут отвечать принципам теории справедливости45. Но социальная система должна быть такова, чтобы распределение оставалось справедливым, как бы ни обернулись дела46. Это требует политических и правовых институтов. В системе власти должна быть особая распределяющая ветвь, которая путем налогообложения и регулирования прав собственности обеспечивала бы приблизительную справедливость распределительных долей47. Справедливость, по мнению Ролса, “исключает различные формы эгоизма”48.

Таким образом, американскому либералу Ролсу справедливость представляется как служение благу всех, общему благу, примерно равное распределение выгод и тягот, проистекающих из взаимодействия в рамках общества, что предполагает регулирование частной собственности и исключение эгоизма при гарантии равенства прав и обязанностей. Речь идет о справедливости реальной, а не формальной, социальной и политической, а не юридической.

В 1994 г. на русский язык была переведена книга О.Хёффе “Политика, право, справедливость”, вышедшая в Германии в 1987 г. Хёффе отмечает, что важные положения в связи с политической справедливостью содержатся в кантовской философии права и государства”49.

Несмотря на отвлеченно-теоретический характер своего труда, Хёффе не пренебрег социальными и политическим и аспектами дела. К “опосредующим принципам” справедливости наряду с основными свободами и правами участия он относит социальное государство50.

***

Мне не известны попытки монографической разработки проблемы справедливости в отечественной правовой литературе последних лет. Книги профессоров Г.В.Мальцева и А.И.Экимова относятся к советскому периоду51. Ряд их положений и способ аргументации во многом уже не представляются убедительными. Пренебрежение анализом справедливости — очень существенный пробел юридических исследований, подрывающий одну из основ правовой теории.

Ряд соображений, высказываемых по этому поводу, вызывает серьезные возражения.

В правовой литературе 90-х годов стал общим местом тезис о приоритете прав личности над правами любых общественных объединений. Это положение было записано в проекте Конституции РФ, одобренном Конституционной комиссией в октябре 1991 г. и опубликованном в “Конституционном вестнике”. Разумеется, редакция была несколько иной. Часть 4 cт. 2 проекта гласила: “Государство исходит из приоритета прав и свобод человека”. Что права человека выше прав всего общества или более узких объединений, не утверждалось. Но ведь всякий приоритет предполагает превосходство, верховенство над чем-то, и совершенно очевидно, что права человека могут вступать в коллизию с правами и интересами государства, общественных объединений, но также, впрочем, и других людей. (В последнем случае неясно, чьим же правам следует отдать предпочтение.) В начале 90-х годов на гребне волны демократического энтузиазма авторы проекта стремились представить текст, который превзошел бы в охране прав личности все известные конституции. В данном случае их усердие не по разуму было отвергнуто. Составители окончательного текста Основного Закона продемонстрировали зрелость и исключили эту с виду демократическую, а по существу глубоко ошибочную и вредную декларацию. Она была заменена другим лозунговым положением, правда, более гибким (“человек, его права и свободы являются высшей ценностью”), из которого вовсе не вытекает, что права и законные интересы государства, нации, различных объединений людей также не признаются в качестве высших ценностей и должны приноситься в жертву правам и свободам отдельного человека. Но в сознание юристов-теоретиков и публицистов тезис о приоритете прав личности над правами общества запал и тиражируется из издания в издание. Его можно найти в учебниках по теории государства и права52, в “Проблемном комментарии” к Конституции РФ, ответственный редактор которого В.А. Четвернин полагает, что “конституция исходит из приоритета прав человека” и что “нельзя одновременно провозглашать (?) приоритет прав человека и объяснять, что права человека могут быть ограничены другими конституционно значимыми ценностями”53. Этот же тезис повторяется в ряде юридических статей и книг. Так, В.Д. Ржевский и А.В. Киселева писали о “закреплении в конституции приоритета прав человека над правами любой общности”54. Т.В.Кашанина утверждает, что “право направлено прежде всего на защиту индивидуальных, а не общественных или коллективных интересов, которые ставились во главу угла общиной или церковью”55 .

Такой подход к соотношению индивида и общества, возникший в какой-то мере как болезненная реакция на коллективизм тоталитарного социализма, получил большое распространение в средствах массовой информации. Но в отличие от юридической литературы, там он встречает иногда отпор. Так, Ю.Болдырев отмечал: “Через систему СМИ пропагандировался не индивидуализм в современном понимании, основой которого является способность к солидарным действиям для защиты своих прав и интересов, а вульгарный индивидуализм вплоть до полной атомизации общества”56. В.А. Андхилов, полемизируя в “Независимой газете” с И. Зайдманом, усматривал в признании приоритета прав и свобод личности заимствование чуждых России западных традиций: “сам автор призывает перейти к ценностям западного типа, т.е. поставить интересы личности выше интересов общества”57 .

Конечно, индивидуализм свойственен Западу в большей мере, чем России и Востоку. Но приоритета прав личности над правами общества Запад никогда не провозглашал и провозглашать не мог, сознавая, что такая установка несовместима с жизнью общества. На Западе речь всегда шла не о приоритете, а о взаимном ограничении прав в интересах сосуществования. В этом и заключается отличие вульгарного, дикого и агрессивного эгоизма от культурного индивидуализма. У Т.Гоббса второй естественный закон гласит: “В случае согласия на то других людей человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы у других людей по отношению к себе”58. Здесь речь идет о взаимопонимании и взаимных уступках, а вовсе не о приоритете, и нет никаких оснований полагать, что этот принцип распространяется только на отдельных людей, но не на их объединения. Другой знаменитый английский индивидуалист и, в отличие от Гоббса, убежденный защитник прав и свобод человека, Джон Локк видел цель или первый и основной закон законодательной власти в “сохранении общества и (в той мере, в какой это будет совпадать с общественным благом — подчеркнуто мною. — О.М.) каждого члена общества”59. Здесь интересы личности явно ставятся в зависимость от общественного блага. Такова позиция западного либерализма и индивидуализма, взвешенного, умеренного, опирающегося на большой исторический опыт, сочетающий свободу человека с разумным государственным устройством, с защитой интересов общества. В противовес ему идея “приоритета прав личности” носит явно антиобщественный и общественно опасный характер. На такой основе невозможно нормальное человеческое общежитие. Принцип права предполагает уважение к правам других лиц. Его суть, в соответствии со знаменитым определением Канта, состоит в том, что “моя свобода” ограничивается равной свободой других лиц, и в этом — залог всеобщей свободы и беспрепятственного пользования личными правами.

Идея приоритета или высшей ценности прав личности (если понимать этот аморфный и неюридический термин как приоритет) логически несостоятельна. Любое объединение и общество в целом состоят из людей, обладающих по конституции такими же правами, как и отдельная личность, претендующая на верховенство своих прав. Как часть может оказаться важнее целого? Если мы признали бы этот принцип, были бы все основания (даже больше, чем в случае противопоставления “личность — общество” или “личность — государство”) говорить о приоритете “моего права” над правами любой другой личности. Приоритет прав личности может быть истолкован как их неограниченность, как право на всё, как “полная свобода”, (то есть абсолютная анархия). Так понимал естественное право Томас Гоббс. По его логически безупречному заключению естественное право ведет к войне всех против всех, к господству грубой силы, а не права. Поэтому нельзя не согласиться с О.Хёффе, когда он говорит в соответствии с давней традицией философской и правовой литературы: “Справедливость с присущими ей опосредующими принципами и правами человека заключается не в чем ином и как в выгодном для всех ограничении свободы”60.

В настоящее время в России приоритет прав личности воспринимается многими не как гарантия от незаконных посягательств государства, а как призыв к вседозволенности, как оправдание разнузданного эгоизма, которым руководствуется значительная часть нашего делового и политического мира и который господствует в постсоветском быту.

Приятно отметить, что не все отечественные юристы придерживаются подобных взглядов. Л.С.Мамут отвергает приоритеты в соотношении индивидуальных и общественных прав и интересов, настаивая на их сочетании61.

Второй опасный тезис, получивший распространение в современной отечественной правовой литературе, — отрицание социально-политических аспектов равенства и справедливости.

В абстрактной форме он, в частности, обосновывается акад. В.С.Нерсесянцем. “В социальной сфере, — пишет он, — равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство… Равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство … нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т.д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое “фактическое равенство”. Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер. Ведь “фактическое равенство” имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, “фактическое равенство”, — величина иррациональная, “фантазм” типа “деревянного железа”, вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство. Ведь равенство имеет смысл лишь в контексте различения “фактического” и “формального” и лишь как нечто “формальное”, отделенное (абстрагированное) от “фактического” — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т.д.”62 .

Что равенство представляет собой некоторую абстракцию, очевидно. Два предмета, признаваемых в каком-то смысле равными, абсолютно равными не являются. Если баран обменивается на 2 пуда зерна, ясно, что предметы сделки не являются идентичными, но они признаются равноценными. И в отношении цены они равны не только формально, но и фактически. То же самое и с правовым равенством. Для акад. В.С.Нерсесянца фактическое равенство — лишь отрицание правового. Но разве оно не выступает в реальной жизни и как его проявление, как частный случай формального равенства? Ведь формально-правовое равенство существует не только в абстракции, в долженствовании. Оно реализуется или способно реализоваться в конкретных правоотношениях. Если конституция государства провозглашает всеобщее, равное и прямое избирательное право, мы имеем дело с формально-правовым равенством. Но если эти нормы осуществляются на деле, если все граждане на практике имеют возможность воспользоваться избирательным правом на равных основаниях, есть все условия для признания того, что в отношении права голоса они фактически равны друг другу (мы отвлекаемся от разных возможностей оказывать влияние на волеизъявление других избирателей путем агитации, давления, подкупа и т.п.). В подобных случаях формальное расходится с фактическим только когда провозглашенные формальные права фиктивны.

Резоннее противопоставлять не формально-правовое равенство фактическому, а формально-правовое равенство социально-экономическому и политическому равенству. Видимо, это и имеется в виду, когда В.С.Нерсесянц пишет, что правовое равенство “смешивается с разного рода эгалитаристскими... требованиями, с уравниловкой и т.д.” Но в данном случае он как раз незаметно переходит с формально-правовой позиции на социально-политическую, ибо ему представляется, что всякий эгалитаризм несовместим с правовым равенством, иными словами правовое равенство распространяется только на правоспособность, но не на имущественные отношения. Именно поэтому докапиталистическая (когда право приобрести землю или мастерскую в индивидуальную собственность имеют лишь некоторые) и капиталистическая (когда тем же правом обладают все) ситуации представляются В.С.Нерсесянцу правовыми, обеспечивающими формальное равенство (неважно, что в первом случае в сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые, а за остальными соответствующие права и свободы просто не признаются). Но вот третья ситуация (социалистическая), когда никто в отдельности не имеет права приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую, характеризуется “отсутствием правового принципа формального равенства и свободы индивидов”63. Равенство в третьем случае, безусловно, есть. Оно заключается во всеобщем отсутствии частной собственности. Неправовым это равенство объявлено только потому, что оно основано на отрицании частной собственности. Это не формально-правовая, а социальная позиция. Эгалитаризм во всех формах объявляется противопоказанным праву. Но ведь и равенство политических прав может восприниматься как вредное проявление эгалитаризма.

Мысль, выраженная В.С.Нерсесянцем в абстрактной форме, получила более чёткое выражение у О.И.Цыбулевской. В первом издании курса лекций “Теория государства и права” под редакцией профессоров Н.И.Матузова и А.В.Малько она пишет: “Долгое время общественное сознание формировалось на идеалах равенства, гуманизма, справедливости, зачастую гипертрофированных, иллюзорных. Сегодня многие убедились, что, как это ни парадоксально, в социально-экономической сфере идеал равенства неминуемо приводит к несвободе, росту ограничений. Постепенно приходит понимание: мало социальной справедливости в том, что все более или менее одинаково бедны. Значит, надо разбогатеть всем: и людям, и государству, и обществу... Отсюда должно обеспечиваться не фактическое равенство (это утопия в условиях современного общества), а равенство всех перед законом, создание равных стартовых условий (разве они только в провозглашении формального равноправия? — О.М.). Данное положение закреплено в новой российской Конституции (ст. 19). Помимо равенства перед законом и судом принцип равноправия включает в себя равенство прав и свобод человека и гражданина, а также равные права и свободы мужчины и женщины”64. Как видим, и у О.И.Цыбулевской формальное равенство противопоставляется реальному, социально-экономическому, к тому же идеалы равенства, гуманизма, справедливости (не в формально-юридическом смысле) объявляются иллюзорными.

Стремление к социально-экономическому и политическому равенству или к смягчению неравенства вовсе не всегда предполагает принципиальное отрицание частной собственности на средства производства, характерное только для коммунистических учений. Были и эгалитаристские проекты, наподобие построений Руссо или Прудона, было на протяжении тысячелетий сознание несправедливости, поляризации бедности и богатства, идущее еще от сторонника золотой середины, убежденного защитника частной собственности Аристотеля. Он, правда, полагал, что было бы хорошо, чтобы собственность, будучи формально-юридически частной, использовалась в значительной мере на благо общества, т.е. выдвигал идею собственности как опеки, получившую впоследствии большое распространение, в частности, в христианстве и исламе. Социальная справедливость вовсе не всегда ассоциируется с отрицанием частной собственности, но без ее регулирования, а, следовательно, известного ограничения она едва ли возможна. Не на этом ли основана современная идея социального государства, провозглашенная и в Конституции РФ, хотя практически почти необеспеченная. Социальное государство — это выход за рамки юридического равноправия, признание его недостаточным. Это признание несправедливым неравенства стартовых условий, вытекающего из социально-экономического неравенства, это стремление смягчить фактическое неравенство и расширить сферу равенства посредством перераспределения общественного богатства.

Сведение справедливости и целей государства исключительно к обеспечению формально-юридического равенства характерно лишь для крайних форм экономического либерализма. Типичным представителем этого направления в недавнее время был Ф.Хайек, по мнению которого, всякое вмешательство государства в производственную деятельность и ограничение частной собственности ведут к тоталитаризму. Любую попытку ввести распределительную справедливость Хайек объявляет противоречащей свободному обществу: “В той мере, в какой принудительная сила правительства используется для обеспечения определенных людей определенными вещами, она требует небеспристрастного, неравного отношения к разным людям, которое несовместимо со свободным обществом”65. Такая позиция отвергает не только коммунизм, но и государство благоденствия или социальное государство.

В конце XX в. нас призывают вернуться в ХVIII в. с его идеями свободы, равенства, братства, понимавшимися в формально-юридическом смысле. Разница между современными защитниками формального равноправия и идеологами Просвещения в том, что последние искренне думали, что установление юридического равноправия приведет к всеобщему братству и свободе, большинство из них не заметили, что социальное неравенство шире правового. Спустя два века не заметить этого нельзя, но находятся люди, которые считают, что только формальное равенство справедливо, а фактическое, т.е. социально-экономическое равенство — не только само по себе зло, но еще и ведет к тоталитаризму.

Подобно тезису о приоритете прав личности — это болезненная реакция на советский социализм, приводящая к утрированным формам либерализма, давно уже не пользующимся широким признанием на Западе и противоречащим идеям социального государства.

***

Справедливость — важнейшая философская и общественная проблема, имеющая особое значение для теории государства и права, причем значение это возрастает в эпохи ломки старых и утверждения новых порядков. Справедливость — идеал жизни общества, а, следовательно, государства и права как ее составных частей. Широкое согласие по вопросу справедливости — признак здоровья общества и государства, одно из условий нормального функционирования демократических институтов. Этого согласия нет в современной России. Отсюда особая актуальность научной разработки проблемы справедливости, в том числе ее юридических аспектов.

Справедливость — это и критерий оценки всех политических и государственно-правовых явлений, хотя, разумеется, не единственный, ибо реальные социально-экономические обстоятельства диктуют свои требования и ограничивают применение принципов справедливости, выступают по отношению к ним как необходимость66. Тем не менее, по словам О.Хёффе, “принципы справедливости задают критический оценочный масштаб политико-нравственной способности суждений”67. России, вступающей в XXI век с тяжело больным обществом, слабым и непоследовательным государством, крайне важно отказаться от вульгарно-апологетического подхода к власти, столь характерного для советской эпохи.


--------------------------------------------------------------------------------

1 Cahn Е. Justice. — Jn: International encyclopedia of Social sciences. L., 1968. Vol.8. P.346.

2 Аристотель. Политика. Афинская полития. М., 1997. С.38.

3 Хёффе О. Политика, право, справедливость. М., 1994. С.8.

4 Dunleavy P., O’Leary B. Theories of the state. L., 1987. P. 337.

5 Self P. Political Theories of modern government, its role and reform. L., 1985. P.9.

6 Аристотель. Указ.соч. С. 219.

7 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т // Под. ред. М. Н.Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 22.

8 Morrison W.E. John Аustin. Stanford (Calif), 1982. P.64.

9 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 83 и др.

10 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1998. С.28.

11 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 65-67.

12 Rawls J. A. Theory of Justinсе. Oxford, 1972. P. 351.

13 Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С.115-116.

14 Аристотель. Политика / Пер. С.А.Жебелева. М., 1911. С.18.

15 Аристотель. Сочинения. Т. 4. М., 1983. С. 385.

16 Аристотель. Политика. Кн. 3. VI. 13.

17 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. Н.М.Марченко. Т. 2. М., 1998. С.30.

18 Аристотель. Указ.соч. Кн. 3. VII. 1. С. 114.

19 Там же. Кн. 3. VII. 12. С. 117.

20 Там же. Кн. 3. VII. 1. С. 114.

21 Там же. Кн. 3. V. 8. С. 107.

22 Там же. Кн. 5. I. 7. С. 166.

23 Аристотель. Кн. 5. VI. 5. С. 179.

24 Там же. Кн. 7. III. 4. С. 225.

25 Там же. Кн. 5. VI. 3. С. 178.

26 Там же. Кн. 7. I. 6. С. 221.

27 Там же. Кн. 7. XII. 5. С. 242.

28 Там же. Кн. 5. VII. 9. С. 114.

29 Прудон. Что такое собственность или исследование о принципе права и власти. М., 1919. С. 23.

30 Там же. С. 160.

31 Там же. С. 161.

32 Там же. С. 163.

33 Там же. С. 61.

34 Иеринг Р. Цель в праве. С. 109-110.

35 Rowls J. Op. сit. P. 62.

36 Ibid. P. 7.

37 Rowls J. Op. сit. P. 14.

38 Ibid. P. 6.

39 Ibid. P. 61.

40 Rowls J. Op. сit. P. 195-196.

41 Ibid. P. 384.

42 Ibid. P. 62.

43 Ibid. P. 199.

44 Ibid. P. 274.

45 Ibid. P. 258.

46 Ibid. P. 274.

47 Ibid. P. 293.

48 Ibid. P. 181.

49 Хёффе О. Указ.соч. С. 10.

50 Там же. С. 301.

51 Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977; Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980.

52 См., например: Теория государства и права. Ч. 1. Теория государства / Под общ. ред. А.Б.Венгерова. М., 1995. С. 211; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М., 1997. С. 11, 103.

53 Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М., 1997. С. 18,23.

54 Ржевский В.А., Киселева А.В. Субъекты Российской Федерации: типология и конституционные основы организации // Государство и право. 1994. № 10. С.42.

55 Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 331.

56 Болдырев Ю. Что делать с коррупцией? // Независимая газета. 1999. 15 октября. С. 8.

57 Андхилов В.А. Затянувшееся ученичество // Независимая газета. 1999. 4 февраля.

58 Гоббс Т. Избранные произведения в 2-х т. Т. 2. М.,1965. С. I56-I57.

59 Локк Дж., Сочинения в 3-х т. Т. 3. М. 1988. С. 339.

60 Хёффе О. Указ.соч. С. 256.

61 Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1999. С.37-38.

62 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 54—55.

63 Нерсесянц В.С. Указ.соч. С. 57—58.

64 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. С.151-153. Во втором издании (М., 1999) эти положения отсутствуют.

65 Hayek F.A. The constitution of liberty. Chicago, 1968. P. 87, 100.

66 См.: Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 77-117.

67 Хёффе О. Указ.соч. С. 301.

Опубликовано 29 сентября 2004 года


Главное изображение:


Полная версия публикации №1096455415 + комментарии, рецензии

LIBRARY.BY ПОЛИТИКА Справедливость и право

При перепечатке индексируемая активная ссылка на LIBRARY.BY обязательна!

Библиотека для взрослых, 18+ International Library Network