публикация №1096455154, версия для печати

Онтологическая концепция права: опыт осмысления


Дата публикации: 29 сентября 2004
Публикатор: maskaev
Рубрика: ПОЛИТИКА ПОЛИТОЛОГИЯ (теория)


АВТОР: А. В. Поляков

ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №6,2000


Кризис, переживаемый российским теоретическим правоведением, достаточно очевиден. Дезавуация марксистской системы и методология объяснения политико-правовых феноменов образовала своеобразную "чёрную дыру" в российской правовой теории, ликвидация которой — дело не одного поколения учёных. Стремление исправить положение за счёт заимствования из арсенала западноевропейского либерализма (идея естественного права вообще и естественных прав и свобод в частности) не может исправить положения хотя бы потому, что эти концепции принадлежат западноевропейской культуре, но не науке. Идея естественного права никогда и не претендовала на научное значение. Одна из наиболее серьёзных попыток в этом направлении была предпринята на рубеже XIX—XX вв. одновременно на Западе и в России. Но и она закончилась неудачей, если иметь в виду расширение наших представлений о праве путём включения в него и права естественного. Основоположник "возрождённого естественного права" в дореволюционной России П.И. Новгородцев не считал возрождаемое им естественное право собственно правом (рассматривая его лишь в качестве требований к позитивному праву), а к концу своей жизни и вовсе от этой идеи отказался1. Проблема естественного права оказалась в итоге задачей определения тех духовных начал, на которые должен опираться в процессе правотворчества законодатель. Но философская проблема — каким должно быть право — не может подменять научную проблему определения — что есть право. Уверенного продвижения в этом направлении и не хватает сегодня российскому правоведению.

По нашему мнению, необходимым условием для решения этой насущной задачи является обращение к опыту построения "реалистических" концепций правопонимания, сложившихся в дореволюционной отечественной юридической науке, например к феноменологическому направлению в теории права (её видным представителем был Н.Н. Алексеев), философские основы которого связаны не только с немецкой школой, но и с такими российскими мыслителями, как И.А. Ильин, Н.О. Лосский, С.Л. Франк, А.Ф. Лосев, Г.Г. Шпет и др.

Действительно, характер того или иного правового построения определяется прежде всего начальной позицией, с которой пытаются рассмотреть горизонт права. Найти правильную исходную позицию означает соблюсти важнейшее условие для того, чтобы по возможности целиком охватить этот сложный феномен. Решить такую задачу, по нашему мнению, можно лишь отказавшись от попыток рационалистической идеализации права путём связывания его односторонне и безоговорочно с какой-либо "отвлечённой" идеей: личной свободы, справедливости, компромисса, солидарности, формального равенства и т.д., а также от упрощенческих вариантов его "заземления" в виде, например, суждений о праве как государственно организованной воле: класса, политической элиты, всего народа или конкретного политического лидера.

Право есть определённый объективный факт, и, говоря о праве ad rem (по существу дела), надо исходить из правовой онтологии2, а не из предполагаемых или желаемых целей его идеального развития. Иными словами, право надо уметь увидеть, а не уметь вообразить, и только после этого его можно теоретически описать. Подобный методологический подход был представлен и в российской дореволюционной правовой теории3. Одна из его важнейших установок — признание существования особой области правовых фактов или правовых феноменов как некоторых первоначальных правовых данностей, бытие которых нуждается не в рационалистических доказательствах, а в адекватном описании4.

Где же искать эти правовые данности? Или, несколько в ином аспекте, что, собственно, право делает правом? В чём заключается субстанция правового? Большинство российских правоведов укажут в ответ на нормы, в которых воплощается государственная воля общества и которые защищаются самим государством5. Такой критерий, как заметил в своё время Ж. Карбонье, подкупает своей "бюрократической (если не сказать, детской) простотой"6. Однако он вызывает ряд серьёзных критических замечаний.

Даже сторонники рассматриваемого подхода признают, что право призвано через поведение субъектов регулировать общественные отношения, и если оно не выполняет этой своей функции, то, очевидно, не может быть признано за право7. Между тем норма сама по себе, как определённым образом сформулированное правило поведения, хотя бы и выражающее государственную волю, регулятивную функцию выполнять не может. Для этого она должна стать тем, что Л. Петражицкий называл нормативным фактом8, т.е. фактом значимым в правовом отношении (порождающим к себе правовое отношение и порождающим правовые отношения между субъектами). Любая социальная норма как носитель информации об определённом правиле поведения имеет идеальный объективный смысл. Но помимо этого и в отличие от законов природы (законов сущего), норма как правило должного имеет и аксиологическое значение. Правовая норма не просто воспринимается сознанием как некое абстрактное правило, имеющее рациональный смысл, но всегда воздействует на это сознание, точнее сказать, на воспринимающего субъекта, с тем чтобы определить его поведение. И если смысл нормы как правила поведения не зависит от долженствования и наличия воспринимающего сознания, то долженствование, определяемое нормой, возможно лишь при наличии соответствующего воспринимающего сознания, т.е. при наличии определённого отношения сознания к норме9. Причём это отношение носит не только непосредственно-индивидуальный, но и опосредованно-социальный характер. Способность нормы воздействовать на социального субъекта указывает на наличие ценностного отношения между ними.

Ценности, в отличие от знания, не подлежат рациональной, доказательной проверке и обоснованию. Они представляют собой некие неразложимые (первоначальные) интеллектуально-эмоционально воспринимаемые данности, которые побуждают субъектов к их сохранению, к обладанию ими, к деятельности на их основе, поскольку воспринимаются как разнообразные блага. Уже Паскаль показал, что ценностные суждения есть суждения нашего чувства, а не суждения математического рассудка. Такое чувствование не есть субъективная фантазия, но некая особая способность суждения. Подобные суждения имеют свою очевидность, они могут быть своеобразно доказаны. Но доказательства эти иного рода, чем в геометрии. Это логика сердца, которая не известна рассудку10. Все ценности, которые существуют в обществе, различаются по своей значимости и в совокупности составляют иерархическую систему11, которая может в значительной степени отличаться от систем ценностей других обществ и от ценностей различных классов и групп внутри общества (при общем признании базовых ценностей). Например, в традиционных обществах, в которых религия является центром социальной жизни, именно религиозные ценности находятся в основании системы ценностей. В материалистических (буржуазных) обществах такими верховными ценностями могут являться деньги, слава, карьера, независимость и т.д. Во всех иерархиях ценностей своё место занимает и право. В зависимости от типа общества это место может быть первостепенным или второстепенным, но в любом случае восприятие права как ценности является необходимым условием самого его (права) существования.

Правовые ценности так же разнообразны, как и другие социальные ценности. В частности, они могут затрагивать глубины эмоциональной, нравственной, т.е. духовной жизни человека, и могут оставаться на периферии его эмоциональной сферы, воздействую главным образом на интеллект12. В первом случае правовые ценности можно охарактеризовать как содержательные, во втором — как формальные. Формальные ценности не зависят от конкретного содержания предписаний и дозволений правовых норм и присущи любому праву как таковому, поскольку определяются его имманентными целями и способом функционирования. Такова, например, ценность порядка, устанавливаемого правом. Упорядоченность общественных отношений всегда предпочтительней беспорядка и хаоса. (Уже пифагорейцы считали анархию наихудшим злом.) Такова ценность равенства, вытекающего из общерегулятивного принципа права и, соответственно, формальной справедливости. (Все, кому адресуется норма, обязаны ей следовать.) Такова ценность свободы, гарантированно предоставляемой на основе существующего правопорядка субъектам (свобода выбора "своего" варианта поведения, вытекающего из конкретного правомочия). Но содержание таких ценностей может быть различным. Нормы могут упорядочивать общественные отношения различными способами и исходя из различных целей. Равенство в праве может распространяться как на всех, так и на отдельные группы или социальные слои. Свобода может пониматься и как свобода для индивидуума и как свобода для общества, нации, класса. Различия во взглядах на цели и задачи права объясняются различием в ценностных ориентациях, принадлежностью к различным культурам. Систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определённые ценностные представления о должном праве, относятся к правовой идеологии13. Правовая идеология, в связи с присущим ей оценочным моментом, не является знанием, отражающим только объективную правовую реальность. Сущность права как раз и заключается в том, что они представляет собой объективно-субъективную реальность, и поэтому ценностные суждения, по-разному определяющие должное в праве, могут быть различными.

Итак, необходимость установления ценностного отношения между субъектом и социальным нормативным фактом является предпосылкой существования права вообще, ибо, как уже было отмечено, право, в отличие, например, от материальных феноменов, не может существовать помимо субъектов, воспринимающих его как право. Поэтому правовое отношение в его глубинном смысле есть прежде всего не отношение между субъектами по реализации взаимных прав и обязанностей, а заинтересованное, эмоционально-интеллектуальное (т.е. ценностное) отношение самих субъектов к определённым нормативным фактам (в данном случае — правовым нормам)14, наличие которого является необходимой предпосылкой возникновения межсубъектных правовых отношений. Следует только подчеркнуть, что такое отношение возникает не в результате индивидуального восприятия нормативного факта, а является отношением социальным, когда правовая норма становится фактом общественного сознания и "врастает" в ткань общественных отношений, воплощаясь в поведении их участников.

Какое место занимает правовое ценностное отношение среди других ценностных отношений? Или, иными словами, какие нормы могут иметь значение правовых? Самый общий ответ — те, которые имеют позитивную социальную ценность. В современной философии общепризнано, что ценности могут быть как позитивными (положительными), так т негативными (отрицательными). Первые вызывают притяжение, симпатию, стремление к ним приобщиться, быть сопричастным процессу их функционирования. Вторые вызывают отталкивание, раздражение и противодействие. Правовые нормы по своей природе всегда выступают в виде позитивных социальных ценностей. Дело в том, что все действия человека, затрагивающие интересы других субъектов, рассматриваются или как позитивные, или как негативные, или как правомерные, или как неправомерные, т.е. как положительные и отрицательные ценности. Правомерность будет означать оправданность действий с точки зрения существующих в обществе стандартов поведения и соответствующих им социальных ожиданий15. В этом смысле можно говорить о легитимности правовых норм, и те правила, которые признаются лишь отдельными индивидами или социальными группами (например, криминальными сообществами), не могут выступать в качестве правовых. Такие нормы выступают в качестве норм нелегальных, что в данном случае является лишь этимологическим вариантом нелегитимности. Признаком нелегитимности каких-либо норм является их конфликт с общесоциальными нормами и отрицательное отношение к ним со стороны общества. Степень социального противодействия таким нормам обратно пропорциональна степени их легитимности. И чем выше противодействие, тем меньше имеют такие нормы возможностей для своего свободного функционирования. Социальная оправданность правовых норм и основанных на них действиях указывает на их тесную связь с моралью, поскольку позволяет трактовать их как разновидность добра16. Эта связь прослеживается и в этимологии самого слова "право"17.

Сказанное, в частности, означает, что установить a priori (заранее, изначально), является ли какая-либо норма социально ценной, нельзя. Более того, если даже ценность нормы очевидна, она может конфликтовать с другой нормой, чья ценность также не вызывает сомнений. Если обе нормы носят правовой характер, то налицо правовой конфликт, который на практике разрешается постепенным доминированием нормы, более высоко стоящей в социальной иерархии, и прекращением действия другой нормы. Следовательно, право, взятое во всём многообразии его проявлений, отнюдь не представляет собой логически замкнутую и непротиворечивую систему, как её себе представляют, например, сторонники нормативизма, а является динамичной, функционирующей на основе признания нормативной ценности определённых фактов, открытой системой правовых отношений.

Единственным неоспоримым признаком наличия у нормы позитивной социальной ценности будет её легальное функционирование в рамках правовой системы, независимо от средств, используемых для этого. (Это могут быть, например, как поощрение, так и голое принуждение. Поэтому соблюдение нормы конкретным индивидуумом из опасения быть в противном случае наказанным не лишает её ценностного значения, если в социально доминирующих структурах подобное принуждение признаётся оправданным.) В этом смысле нормы, определяющие правомочия и обязанности субъектов в рамках тоталитарной политической системы, являются не в меньшей степени правовыми, чем в самой из либеральных демократий. Но возможна и утрата нормой правового значения. В этом случае она, сохраняя нормативный смысл, перестаёт служить нормативным фактом и репродуцировать субъективные права18. Многочисленные теоретические попытки последнего времени связать момент "правового" с определёнными ценностными представлениями (чаще всего фигурируют индивидуальная свобода и справедливость) не выдерживают серьёзной критики. И свобода личности, и справедливость являются важнейшими целями в праве, но не отражают его онтологический статус19. Именно поэтому существует множество правовых норм, никак не связанных с задачами максимализации индивидуальной свободы, справедливость которых носит неоднозначный характер. Каким образом, например, используя вышеназванные рационалистические критерии, можно определить, является ли правовой норма, устанавливающая в государстве с преобладающим числом жителей-мусульман многожёнство? Единственным критерием будет жизнеспособность этой нормы, её функционирование в рамках этого конкретного общества, всё равно — в форме официального или неофициального права. То есть, в конечном счёте, всё зависит от того, будет ли она иметь ценностное значение и реально представлять социально признаваемые права.

Ещё одним распространённым вариантом, объясняющим суть права, является его трактовка как средства достижения социальной солидарности, социального компромисса20. Несомненно, что нормы права могут выступать средством для достижения этих идеальных целей. Но ведь то же самое можно сказать и обо всех остальных системах социального воздействия на поведение субъектов (нравственность, религия, обычаи, традиции), следовательно, эта характеристика не отражает сути правового феномена. К тому же далеко не всегда право выполняет эту миссию, по крайней мере с точки зрения части населения, но не перестаёт быть при этом правом. Другими словами, в этом случае проблема определения — что есть право? — подменяется проблемой утверждения того, каким оно должно быть с точки зрения определённых ценностных представлений.

Основные идеи формировавшегося в России феноменологического правопонимания были предвосхищены другими, но родственными направлениями. Особого внимания заслуживает петербургская школа философии права, представленная, в частности, профессорами юридического факультета Императорского Университета Н.М. Коркуновым, М.М. Ковалевским и Л.И. Петражицким, а также учеником последнего П.А. Сорокиным. Отличительной чертой этой школы, сохраняющей своё научное значение и сегодня, являлся взгляд на право как на единый феномен, далеко выходящий за рамки государственно очерченных норм и свободный от рационалистически-ценностного обременения. На наш взгляд, необходимо продолжить поиски в этом направлении, опираясь на современную философскую гносеологию и онтологию21. Представляется, что одну из ключевых ролей в этом теоретическом поиске может сыграть правовая теория Л.И. Петражицкого.

Петражицкий останется в истории русской правовой мысли как один из самых сильных противников теоретического огосударствления права и в то же время как учёный, утвердивший представление о его самостоятельной природе. Сохраняет своё значение и идея Петражицкого о том, что атрибутивная сторона права (сознание правомочия) является главным психологическим фактором активного социального поведения, направленного на его реализацию и защиту. (В отличие от пассивной мотивации, связанной с сознанием выполненного долга.) Не случайно другой выдающийся дореволюционный русский правовед, Б.А. Кистяковский, анализируя страницы работ Петражицкого, посвящённые этой проблеме, признал, что они обладают классическим совершенством, и если бы уже в наше время из отрывков новой юридической литературы составлялись Пандекты, подобные Юстиниановым, то, по крайней мере, выдержки из трудов профессора Петражицкого заняли бы в них почётное место.

И тем не менее представляется, что взгляд Петражицкого на право только как на психическое явление не верен. Петражицкий исходил из ложной философской посылки, согласно которой существуют только две реальности: физическая (материальная) и психическая. Между тем со времён по крайней мере Платона известен и третий вид бытия, не совпадающий ни с материальным, ни с психическим бытием. Это мир чистого смысла, или идей. Признание сферы идеального бытия, как не зависящего от индивидуального сознания, помогает объяснить, как вообще возможно существование объективного права. Большие заслуги в развитии этого подхода имеет немецкая феноменологическая школа, но и в дореволюционной России в этом же направлении двигались, например, такие выдающиеся мыслители и философы права, как И.А. Ильин, Н.Н. Алексеев, С.Л. Франк. Перу последнего принадлежат весьма интересные пояснения на данный счёт, сделанные в контексте философского направления, известного в истории русской мысли как "идеал-реализм". По С.Л. Франку, общественная жизнь представляет собой своеобразную область бытия, которую нельзя отождествить ни с материальным, ни с психическим бытием. Сам Франк определяет её как "исконное многоединство", или соборность. Несмотря на связь с физической действительностью, общественная жизнь не принадлежит к миру материальному, так как её невозможно усмотреть среди объектов материального бытия. познать, что такое закон, нация, государство, социальная реформа или революция и т.д., можно только через внутреннее духовное соучастие и сопереживание невидимой общественной действительности22. Но жизнь общества, по Франку, несводима и к жизни психической. Критикуя "психологизм" Петражицкого, С.Л. Франк опирался не только на круг идей платонической традиции, но и на выводы феноменологической школы, одной из задач которой как раз и являлось очищение философского знания от "психологии". "Психологизм", полагал Франк, основывается на том очевидном факте, что общественная жизнь теснейшим образом связана с человеческой психикой. Но между явлениями общественной жизни и психическими явлениями имеется принципиальное отличие. Душевное, психическое явление есть нечто, присущее отдельной человеческой душе и не выходящее за её временные пределы. Представить себе душевное явление, которое не относится к жизни отдельного человека или длится дольше, чем эта жизнь, абсолютно невозможно. Социальное же явление, в том числе и право, наоборот, не только охватывает всегда сразу многих, но и не ограничено длительностью жизни отдельного человека: государство, закон, семья, быт и т.п., по общему правилу, длительнее отдельной человеческой жизни, и единое общественное явление может охватывать несколько поколений23.

Поэтому само психическое явление С.Л. Франк понимает не только как надиндивидуальное, но и как сверхличное и потому выходящее за пределы психического. Учёный называет его "транспсихичным" явлением. Эти его свойства проявляются в своеобразной непрерывности и надвременности, которые присущи и всякому общественному явлению. Поэтому общественная жизнь имеет качественно иную структуру, чем жизнь психическая. Суть общественного явления, по Франку, заключается в том, что оно есть "объективная, сущая идея". Первым мыслителем, открывшим идеальное бытие, был, как известно, Платон. По мнению Франка, основная мысль Платона неопровержима: так как наши общие понятия, поскольку они истинны, имеют объективное содержание, то следовательно, кроме единичных вещей, есть и бытие общее (идеальное, или бытие идей). Более того, по мысли Франка, всё мыслимое содержание даже единичного не единично, а общо и вневременно, так что и чувственно-реальное бытие составлено в значительной мере из того же бытия, что и идеи24. Опору этой платонистской установке С.Л. Франк находил в феноменологическом учении Э. Гуссерля, который, по мнению российского учёного, в своих трудах доказал, что, например, содержание математических и логических понятий представляет такого рода объективные идеи. "Истина "2 Ч 2 = 4" по своему содержанию не зависима ни от душевной жизни, ни от сознания людей. Она — одна для всех, имеет силу раз и навсегда, она не подчинена времени и существует независимо от того, сознают её люди или нет"25. К этой сфере идеальных отношений, существующих независимо от психических переживаний отдельных людей, франк относил и предмет чистой этики. Но можно ли и право понимать как такого рода объективную идею? К такому объективно-идеальному пониманию и права и общества были склонны представители немецкой неокантианской школы философии права (Г. Коген, Р. Штаммлер, Г. Кельзен). Для них, отмечает С.Л. Франк, существо общество состоит в моменте права, право же, как и связанное с ним государство, есть объективная, внепсихическая, вневременная идея26. Но именно с таким спекулятивным и абстрактным пониманием права и не согласен российский мыслитель. Дело в том, что как общественная жизнь, так и право являются не абстрактно-идеальным, а конкретным бытием. Право как таковое не имеет вневременного бытия, напротив, оно возникает, длится и исчезает во времени — в отличие математических, логических, а также "чистых этических" идей. Поэтому, что важно, бытие государства и права предполагает "не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному явлению..."27. Резюме Франка весьма примечательно: природа общественного бытия, как и права, выходит за пределы антитезы "субъективное — объективное", являясь одновременно и тем, и другим. Франк вплотную подошёл к выводу, который позже за него сделал выдающийся представитель своеобразного феноменологического направления в правоведении Н.Н. Алексеев и который можно сформулировать примерно так: то, что подчиняет субъекта праву, имеет ценностную природу, а то, что образует право, является его идеей, правовым "эйдосом" (образом, сущностью). Заслуга Петражицкого, чья теория так и осталась не до конца понятой его многочисленными критиками28, состоит в том, что он сумел, несмотря на все крайности, присущие "психологизму", обнаружить и описать "некоторые неразложимые и первоначальные эмоциональные акты, являющиеся основой всего того, что человеческое мнение называет правом"29. У Петражицкого таковыми, как известно, являлись индивидуальные императивно-атрибутивные эмоции. По мнению автора, такими актами могут быть только акты социально-ценностного восприятия норм, конституирующие наличие у субъектов взаимообусловленных полномочий и обязанностей. Нормы права существуют не только психически, но и идеально. Только в этом случае можно понять, почему, как отмечал Петражицкий, из нескольких законодательных утверждений психикой субъекта выводится одна правовая норма. Это возможно только в случае постижения её смысла, который, в свою очередь, отнюдь не является порождением человеческой психики. И именно вследствие этого такая правовая норма воспринимается как единая, но единая для всех.

Как уже подчёркивалось выше, нормы не являются смыслообразующим центром того, что можно описать как право. Правовые нормы бессмысленны, если они не определяют поведение субъектов, не влекут за собой возникновения правовых отношений, другими словами, если они не функционируют. Но само функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами. Только в этом случае "оправданы" права и обязанности участников правовых отношений.

Поэтому право, по нашему мнению, должно быть понято как система, связывающая объективно существующие социально признанные нормы через ценностные отношения с субъектами, носителями правомочий, с одной стороны, и обязанностей — с другой (императивно-атрибутивная сторона права, по терминологии Петражицкого). Ядром права, понимаемого таким образом, являются уже не нормы (они представляют собой лишь особые нормативные факты — источники права), а отношения, трактуемые не только как межсубъектные, но и как субъектно-объектные (ценностное отношение общества к правовым нормам). Последние в этом случае выступают как необходимая предпосылка и первый этап возникновения межсубъектных правовых отношений, которые не могут трактоваться как простой "рефлекс" правовых норм, а являются "эйдетическим" и фактическим основанием самого их существования. Такое "широкое" понимание правовых отношений не очень привычно для российского правоведения, но является необходимым, если исходить из того, что "право" и его "действие" неотделимы друг от друга. В этом контексте становится понятным и утверждение русского правоведа Н.Н. Алексеева о том, что право есть там, где есть права. Действительно, правомочие и представляет собой смысловую единицу права, его основной элемент. Но любое правомочие органично и коррелятивно связано с обязанностью, лежащей на другом правовом субъекте и самим фактом своего существования конституирующей субъективное право. Этот факт не подлежит рационалистическому доказыванию, а может быть усмотрен лишь при рассмотрении структуры права как такового. Следовательно, право неотделимо как от понятия правового отношения, так и от понятия нормы, определяющей содержание правомочий и обязанностей, легитимизирующей и социально оправдывающей их. С позиций предлагаемой автором онтологической теории права правовая норма и правовое отношение являются взаимозависимыми элементами единой системы права и не могут существовать отдельно друг от друга. Правовая норма становится только тогда правовой, когда она определяет права одних субъектов, которыми можно реально воспользоваться, и обязанностью других субъектов, которые необходимо безусловно исполнять. Нормы, которые требуют для этого какого-либо дополнительного "механизма" и не функционируют по какой-либо причине, например ввиду отсутствия социально-ценностного к ним отношения, не являются социальными фактами, а потому не могут называться правовыми, как не считаются сегодня правовыми нормы законов царя Хаммурапи. (В известном смысле их можно отнести к логико-юридическим нормам.)

Но и правовые отношения невозможны без ценностно определяющих их правовых норм. Само субъективное право для того, чтобы быть правом, необходимо должно быть оправдано через соответствие социальной норме. Такая норма вовсе не обязательно должна быть институционализирована в виде какого-то писаного правила, тем более государственного закона; она может существовать как норма общественного правосознания, но разделяемая обществом и признаваемая в качестве стандарта поведения30. В этом смысле те правоотношения, которые складывались в архаичных обществах, также основывались на определённых нормативных фактах, которые со временем получали более или менее официальную форму выражения.

Именно через своё ценностное наполнение правовые нормы и правовые действия субъектов делаются сопричастными справедливости и получают моральное оправдание. В этом случае право идентифицируется с такой системой отношений, при которой у одних субъектов существуют нормативно оправданные и социально признанные притязания (правомочия), коррелятивно связанные с обязанностями других субъектов. Или, другими словами, право есть основанный на социально признанных нормах порядок отношений, участники которых имеют взаимные полномочия и обязанности. Причём нормативная основа этого правового порядка может быть при известных обстоятельствах и противоречива, и конфликтна. Именно правовой конфликт, например между нормами общесоциального и государственного права (в основе которого чаще всего лежит конфликт ценностей), является движущей силой развития правовой системы. Но и при отсутствии нормативного конфликта праву присущи конфликты акционные (при реализации прав и исполнении обязанностей), разрешение которых может при известных обстоятельствах привести и к изменению самих нормативных фактов. В этом смысле старая идея Р. Иеринга о том, что становление права сопряжено с постоянной борьбой за него, представляется глубоко современной.

Все остальные признаки права являются акциденциями, и их наличие или отсутствие могут характеризовать лишь особенности той или другой разновидности права. Так, государственное право обладает наибольшей формализованностью, определённостью санкций и процессуально прописанными возможностями принудительного воздействия на правонарушителей. Эти дополнительные признаки уже значительно ослаблены на уровне международного и канонического права и почти незаметны в праве корпоративном и общесоциальном.

Таким образом, представляется, что, интерпретировав теорию Петражицкого с позиций социальной феноменологии, можно освободиться от многих недостатков психологической концепции правопонимания, которые бросались в глаза уже его современникам, и, использовав сильные её стороны, сделать шаг на пути к интегральной теории права. В этом случае право должно пониматься и как психическое, и как социальное явление, как явление нормативное и, одновременно, содержательно-ценностное.


--------------------------------------------------------------------------------

1 См. об этом: Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 367—387.

2 "Феноменология" — это метод, сущность которого состоит в открывании того, что "само-себя-в-себе" показывает. Предмет же исследования, к которому должен быть применён феноменологический метод, — это бытие сущего, т.е.. трансцендентально-априорные структуры, которые являются "смыслом и основой" эмпирических явлений"; феноменология как наука и бытии есть, таким образом, онтология (Heidegger M. Sein und Zeit. Tь b., 1960. S. 37. Цит. по: Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 35).

3 "Если наше знание не есть замкнутый круг, поставленный вопрос или приводит нас к необходимости признать, что проблема конечного определения (права. — А.П.) неразрешима, так как ведёт в бесконечность, или же мы наталкиваемся на некоторую последнюю данность, которую уже нужно принять как неопределимую, которую нужно просто утвердить или описать, — писал в своё время известный русский философ права Н.Н. Алексеев. — На признании таких необходимых данностей основывается другое направление в современной философии права. Направление это предлагает откинуть "стыд к непосредственному созерцанию и страх перед первоначальными данностями". Оно думает, что существуют содержания чисто идеального характера, но данные нам так, как даны дома и деревья, т.е.. в непосредственном созерцании. Не понятие с необходимыми его излучениями, а различные данные объективной структуры предмета — вот что составляет отправную точку и принцип этой теории. В структурах этих могут открываться некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самоочевидных суждениях. Эти безусловные элементы предметного состава могут и не иметь характера всегда и везде существующего, всеобщего в смысле повторяемого, возможно также и "индивидуальное всеобщее", т.е. безусловное утверждение чего-то совершенно единственного. Такие единичности не могут быть членами некоторой рациональной единой системы. Связь между ними не может быть связью основания с обоснованным. Они не могут "происходить" друг из друга, сводиться друг к другу. Если здесь и мыслимы какие-либо отношения, то прообраз их следует искать не в отношениях логической связи, но в том отношении качественных данностей, какое мы наблюдаем в области красок, тонов, вкусовых ощущений, ценностей и т.п. Таков, например, ряд отношений ценностей, в котором существует своё "выше" и "ниже", "более" и "менее", или ряд отношений тонов и красок в спектре. Такие отношения менее всего схожи с соотношениями логического ряда: большая по степени ценность не составляет причину, из которой "создаётся" или "выводится" меньшая, более яркий тон не создаёт менее яркого. Качественный ряд просто существует как некоторая необходимо данная структура" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. Спб., 1998. С. 54).

4 Там же. С. 55. Методология выявления таких первоначальных правовых данностей требует отдельного исследования. В основе её лежит не "метод разумного построения, не процесс логического вывода... Для неё предметные структуры и их соотношения созерцаются, постигаются и схватываются. Для такого созерцания нет нужды в образовании первоначальных понятий, в построении начальных определений; требуется только правильная установка способов созерцания. Для такой установки нужны не "ссылки" на другое, что можно было бы назвать принципом познавательной рассеянности. Напротив, здесь нужна полная сосредоточенность умственного взора на том, что является искомым. При сосредоточенности "другое" не только не будет помогать, но даже обращение к нему при некоторых условиях может прямо вредить. Сосредоточенность требует отвлечения от "другого": его следует удалять из поля умственного зрения, выделять из сферы наблюдения. то, что современная феноменология называет "установкой", есть не что иное, как методологический приём, при помощи которого достигается подобная познавательная сосредоточенность на одном предмете в отличие от другого" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. Спб., С. 55). Противоположная методологическая установка, доставшаяся в наследство от марксистского правоведения, применительно к разрешению данной проблематики зачастую порождала лишь схоластические споры, например о том, что собой представляет исходная правовая категория, отправляясь от которой можно развить всю систему теоретического определения права. (см.: Посконин В.В., Посконина О.В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. Ижевск, 1998. С. 82—110 и др.).

5 См., напр.: Байтин М.И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права. Вып. 1. Саратов, 1998. С.2 —13.

6 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 165.

7 "Все юристы согласны в том, что право, для того чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни. Иначе оно или уже не право, или ещё не право, т.е. его составляют или уже отжившие нормы, или ещё лишь возможные и желаемые нормы" (Кистяковский Б.А. Философия и социология права. Спб., 1998. С. 212).

8 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. Спб., 1909. С. 26.

9 Разницу между бытием и долженствованием нельзя логически определить. Она непосредственно дана нашему сознанию. К понятию долженствования относится то же, что Дж.Э. Мур говорил о понятии "хорошее": "Хорошее — простое понятие в том же смысле, что и "жёлтое". Простое понятие не поддаётся определению и, следовательно, анализу" (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 13).

10 См.: Вышеславцев Б.П. Этика преображённого эроса. М., 1994. С. 293.

11 "Шелер показал, что ценности располагаются в особом иерархическом порядке. Эта идея о порядке ценностей была также предвосхищена Паскалем. Для него моральные ценности являются самыми высшими. Моральное суждение для человека важнее, чем теоретическое суждение науки, так как оно определяет всю жизнь и всю судьбу человека... Ещё выше, чем моральные ценности, Паскаль ставит ценности религиозные, и из них главную — "святости". Святостью в полном смысле этого слова обладает только абсолютная личность Бога. Здесь открывается самое высокое, что может чувствовать сердце" (Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 294).

12 См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 67—70.

13 См.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 65—66.

14 На возможность более широкого понимания правового отношения указывалось в русской дореволюционной литературе. Так, Д. Гримм полагал, что правоотношением в широком смысле является всякое признанное объективным правом отношение безотносительно к тому, будет ли это отношение данного лица к тому или иному объекту пользования или отношение его к другим лицам (Гримм Д. Догма римского права. С. 112).

15 В социологической литературе иногда ставится под вопрос сама возможность существования в обществе общепризнанных стандартов поведения, норм и, следовательно, само существование общих ценностей. В первую очередь это относится к так называемым "чувственным" формам морали и права (по терминологии П.А. Сорокина), которые доминируют в западноевропейских странах. кроме субъективной полезности и наслаждения, относительности и условности у чувственной этики и чувственного права, по мнению Сорокина, нет критерия для решения конфликтных проблем. " Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианской морали и законности, современная система чувственной этики и права в процессе своего поступательного развития сеяла семена деградации человека и самих нравственных ценностей. Объявляя их чистыми условностями, она низводит их до уровня утилитарных и гедонистических конструкций, релятивных во времени и пространстве. Если они считаются подходящими для определённого человека или некой группы, то они принимаются, в обратном случае их отвергают как лишние препятствия. Таким образом, в мир моральных ценностей был введён принцип безграничного релятивизма, произвол которого порождает конфликты и борьбу, что, в свою очередь, вызывает ненависть, диктат грубой силы и кровопролитий. В хаосе конфликтующих друг с другом норм моральные ценности превращаются в прах, постепенно теряют свою интегрирующую силу и открывают путь грубому насилию. Пафос объединяющей христианской любви уступает место ненависти: ненависти человека к человеку, класса к классу, нации к нации, государства к государству, расы к расе. Физическая сила становится эрзац-правом... Едва ли ест общая этическая ценность, связывающая коммунистов и капиталистов, фашистов и евреев, итальянцев и эфиопов, союзников и нацистов, католиков и атеистов, мультимиллионеров и обездоленных, нанимателей и наймитов, эксплуататоров и эксплуатируемых и т.д. Их юридические и этические ценности противоположны и совершенно несовместимы... Вместо одного истинного общественного мнения у нас существуют тысячи псевдообщественных мнений групп, сект и индивидов... При таких обстоятельствах движущая, связующая и контролирующая сила этических идеалов содержит в себе тенденцию к исчезновению. Так как нет единого морального кодекса, то нет и прессинга гомогенного общественного мнения, которое могло бы формировать чьи-либо нравственные чувства и убеждения. Нет поэтому и единого морального сознания, которое могло бы обладать эффективной регулирующей силой в межчеловеческих отношениях... Когда общество освобождается от Бога и от Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остаётся сама физическая сила" (Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 503). Хотя Сорокин описывал современное ему западное общество, нетрудно провести параллели с нашей действительностью. Но действительно ли в поляризованных обществах отсутствуют общие ценности? Думается, что положительный ответ больше применим к моральным ценностям, чем к правовым. Полное отсутствие общих правовых ценностей сделало бы существование права в таком "обществе" невозможным. Точнее, само существование общества в таком случае было бы невозможно.

16 Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правоведении. В частности, можно указать на С.Л. Франка, чья концепция правопонимания весьма близка авторской. В одной из своих работ он высказывает следующую мысль: "Почему немыслимо вообще человеческое общество без права, без норм, которые определяют должное в человеческих отношениях и нарушения которых признаются недопустимыми? Все попытки позитивистических теорий права понять право либо как совокупность велений, исходящих от господствующей в обществе силы — власти, либо как результат добровольного соглашения между людьми обречены на неизбежную неудачу, ибо бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят объяснить. Ведь и веление власти (как и сама власть), и соглашение между людьми только потому может быть источником права, что они сами воспринимаются не как голый факт или чисто эмпирическая сила, а как нечто правомерное, как инстанция, которой человек "должен" подчиняться. Только то и есть власть, в отношении чего действует обязанность подчиняться; власть неправомерная вообще не есть власть; и только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о правомерности: "соглашение" с напавшим на меня разбойником о выдаче ему денег взамен сохранения моей жизни, быть может, необходимо для меня, но вовсе не обязательно и при первой возможности будет мною нарушено. Право в этом смысле ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из самого себя. В первичном своём смысле право есть просто должное в человеческих отношениях — то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды" (Франк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.333—334).

17 С точки зрения рассматриваемой концепции слова "право", "правило", "правота", "управление", "правда" являются однокорневыми и указывают на соответствие означенных явлений определённым ценностным стандартам. Известный в прошлом марксистский теоретик П.С. Стучка, ссылаясь на Лафарга, утверждал, что "право" на многих языках одновременно означает понятие "прямое", прямую линию. В этом смысле русскому слову "правда" противоположно слово "кривда". Стучка полагал, что это далеко не случайно, т.к. первоначально понятие "право" относилось к измерению земли. Прямая линия межи была первым признаком права, правды. "Так же при первых попытках товарообмена локоть, аршин — священное средство измерения — должен быть прямой; кривой аршин на некоторых языках считается признаком неправды, не-права". Из этого Стучка делает вывод о том, что генезис понятия "право" относится по времени к "первобытной частной собственности на землю и к первому регулярному товарообмену" (см.: Стучка П.С. Право // Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1925—1927. С. 417). Следует отметить, что и при такой интерпретации генезиса термина права он не выходит за рамки обозначенного выше смысла.

18 Функциональный аспект правовой нормы подчёркивается и таким последовательным нормативистом, как Г. Кельзен. С его точки зрения, норма права обладает такой спецификой своего существования, как "действительность" (не совсем адекватный перевод немецкого "die Geltung" — также "значимость") и "действенность" (нем. Wirksamkeit — также "эффективность"). "Когда мы описываем смысл или значение нормотворческого акта, мы говорим: этот акт требует, предписывает, повелевает, приказывает, запрещает людям некоторое поведение; или же — позволяет, допускает, уполномочивает некоторое поведение. Если мы употребим слово "должен" в том смысле, который включает все эти значения, — как было предложено выше, — то мы можем выразить действительность нормы следующим образом: нечто должно или не должно быть или совершаться... поскольку действительность нормы есть долженствование, а не бытие, следует отличать действительность нормы от её действенности... т.е. от того факта, что норма на самом деле применяется и соблюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. То, что норма действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается, хотя между действительностью и действенностью нормы может существовать определённая связь. Правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое оно регулирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, т.е., как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой (подчёркнуто мною. — А.П.). Некий минимум так называемой действенности есть условие её действительности". Общее учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 20, 21. Этим, в частности, опровергается известный тезис о том, что право как сфера долженствования, по Кельзену, "никак не связано с миром бытия, не зависит от действительности" (см.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 194).

19 С неокантианских позиций к этому же выводу приходил известный русский правовед Б.А. Кистяковский. См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 679—680.

20 См., напр.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

21 Подобная задача формулируется и в зарубежном правоведении. Так, напр., Г.Д. Берман пишет: "В своём определении и исследовании права социальная теория права должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта. Она должна свести воедино все три традиционные школы — политическую школу (позитивизм), этическую школу (теория естественного права) и историческую (историческая юриспруденция) — и создать интегрированную, единую юриспруденцию" (Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1998. С. 57).

22 См.: Франк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 317.

23 См.: Франк С.Л. Духовные основы общества. С. 319.

24 Франк С.Л. Введение в философию в сжатом изложении. Петербург, 1922. С. 63.

25 Франк С.Л. Духовные основы общества. С. 324.

26 См.: там же.

27 Там же. С. 325.

28 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. Спб., 1998. С. 63.

29 Алексеев Н.Н. Основы философии права. Спб., 1998. С. 63.

30 Например, С.С. Алексеев пишет: "Право при самом широком его понимании состоит в том, что оно даёт признаваемую в данном обществе, его практической жизни обоснованность, оправданность определённого поведения людей, свободы (возможности) такого поведения. Причём обоснованность, оправданность, которые — надо это выделить — так или иначе признаны в обществе, в его практической жизни... Главное же — именно широкое понимание слова "право" со времён античности, во все последующие времена и есть причина того, что не только юридической обоснование (в виде закона), но и другое достаточное обоснование поведения людей, и прежде всего естественное, "по природе", стало именоваться словом "право" (Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия — Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 412—413). Эта мысль, однако, не получила у известного учёного должного развития, и он так и не смог примирить "юридическое" и "правовое".

Опубликовано 29 сентября 2004 года


Главное изображение:


Полная версия публикации №1096455154 + комментарии, рецензии

LIBRARY.BY ПОЛИТИКА Онтологическая концепция права: опыт осмысления

При перепечатке индексируемая активная ссылка на LIBRARY.BY обязательна!

Библиотека для взрослых, 18+ International Library Network