Что такое право и как оно возникло

АВТОР: В. М. Розин

ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №1,2000


Право существует не одно тысячелетие и поэтому кажется ясным само по себе. Но так ли это? Мы постоянно путаем право и закон, право и справедливость, право и обычай. Особенно сегодня. Да и что мы понимаем под правом?

Вряд ли я сильно ошибусь, если скажу: право — это то, что мне может предоставить и гарантировать государство. А вот, например, известный немецкий философ Г. Гегель, размышляя о праве, связывает с ним такие понятия, как “свободная личность”, “самоопределение” личности, “частная собственность”, “гражданское общество”, “обязанность другого уважать моё право”1.

В европейской цивилизации, начиная с античности, складываются и совершенствуются договорные правовые отношения. В средневековой Европе, если сюзерен, будь он хоть сам король, нарушал договорные отношения, его вассалы могли с оружием в руках выступить против него, а в Новое время, особенно под влиянием идей Просвещения, формируется свободная, но уважающая права других личность. В России о таких понятиях только иногда слышали и говорили, жили же иначе: даже дворяне были слугами царя (служилыми людьми, холопами), свободная личность понималась преимущественно как бунтовщик, а гражданское общество едва начало складываться после реформы 60-х годов XIX в., но было уничтожено в начале нашего века большевиками.

Что же такое право и когда оно возникло? Сначала в ранних государствах древнего мира (Египте, Вавилоне, Индии, Китае) возникли законы. Первые правовые нормы представляли собой алгоритмы (инструкции), в которых фиксировались особенности ситуации (конфликты, нарушения разного рода), а также санкции, применяемые в этих ситуациях. Здесь же зафиксированы первые попытки обоснования характера данных санкций.

Рассмотрим пример. В законах Хаммураби (Вавилон) написано:

Codex Hammurabi. 53. Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдёт из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай.

А вот выдержки из книг Моисея:

Leviticus. 17. Кто убьёт какого-либо человека, тот предан будет смерти... 19. Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал. 20. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать2.

Ситуация (казус), как мы видим, задаётся в этих законах весьма конкретно, проблемы подведения реальной ситуации под такой закон, судя по всему, не было. Более интересным является характер обоснования предписанной санкции, оно строится на идее эквивалентности. Но эквивалентность в древнем мире понималась не рационалистически, а сакрально. Ущерб должен быть компенсирован равным действием (“сделать то же, что он сделал”), ибо боги установили порядок, нарушение которого воспринималось как космическая катастрофа: боги будут разгневаны и оставят людей без своего участия и поддержки. Поэтому во что бы то ни стало нарушенный порядок должен быть восстановлен, а восстановить — это значит ответить эквивалентным действием. В сознании человека древнего мира, вероятно, возникали следующие картины: например, чтобы личный бог убитого человека (личный бог в Вавилоне — это бог, участвующий в рождении человека и помогающий ему во всех делах на протяжении всей жизни) не пришёл в ярость и не нанёс вред общине, ему в жертву приносили убийцу (именно поэтому за убийство назначалась смерть). Сакральный принцип эквивалентности — это своеобразный прототип правового принципа.

Природу первых законов можно понять следующим образом. В древнем мире сложились большие государства, функционирование которых предполагало жёсткую структуру ролей, начиная от богов и царей, кончая последним рабом, а также чёткую систему управления. Законы представляли собой гениальное изобретение “чиновников” (жрецов и писцов) таких государств. Они позволяли сначала локализовать возникающие в деятельности государства “разрывы” (непредусмотренное поведение, конфликты и т.д.), затем восстановить нарушенные разрывами связи.

Второй этап формирования права, если первым считать появление законов, обсуждение великим философом античности Аристотелем того, как добиться в суде справедливости? С одной стороны, “следование закону”, с другой — “середину ущерба и выгоды”. “Несправедливым, — пишет Аристотель, — называют, как нарушающего закон, так и берущего лишнее с других, и человека, не равно относящегося к другим людям … Если человек, преступающий законы, несправедлив, а держащийся законов — справедлив, то ясно, что всё, установленное законом, в известном смысле справедливо”3. Интересно, что в “Никомаховой этике” Аристотель бьётся над вопросом, как определить, что такое справедливое действие (решение) независимо от его законности. Дело в том, что в Древней Греции законов было относительно мало. Они были несовершенны, следовали им не всегда, поэтому Аристотель старался решить вопрос прежде всего в плоскости мышления, создавая для него особую норму — этическую. Определив справедливое как “середину ущерба и выгоды, ограничивающую произвол”, как “равное отношение” в суде, Аристотель вроде бы решил задачу, причём в этическом плане. Во всяком случае он и его последователи так думали. Однако что такое ущерб или выгода и как провести середину между ними? Разве эти представления сами не допускают разные толкования? Пока оставим эти вопросы без ответа и посмотрим, что ещё сделал Аристотель.

На основе понятия справедливости Аристотель обсуждает и ряд других, например понятие “преступление”. “Преступление и справедливый образ действия определяются понятием произвольного и непроизвольного: когда преступление произвольно, его хулят и в силу произвольности именно оно и есть преступление: следовательно, нечто может быть несправедливым, не будучи ещё преступлением, а именно, если отсутствует произвольность. Произвольным же я называю, как уже ранее сказано, — продолжает Аристотель, — то действие, которое находится во власти человека и которое он совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни средств, ни цели…”4. Другой важный момент, отмеченный Аристотелем, — необходимость создания новых законов, в ситуации, когда законы в силу общности своего строения относительно частных случаев не покрывают всех частных случаев. “Итак, — пишет Аристотель, — если закон есть общее положение, а частный случай не подходит под общее положение, то, говоря безусловно, правильно поступит тот, кто исправит пробел, оставленный законодателем…”5.

Этот совет Аристотеля, как известно, породил сложные проблемы. С одной стороны, что значит “частный случай не подходит под общее положение” (закон)? Всё зависит от искусства толкования или интерпретации. С другой — многое зависит и от характера самого общего положения: одни законы достаточно конкретны или содержат в дополнение к себе более конкретные “вторичные правовые нормы”, другие законы весьма абстрактны и действительно общи, причём или по содержанию, или по замыслу. Давид Рене, в частности, отмечает, что в европейской традиции законы — “это не более чем ядра, вокруг которых вращаются вторичные правовые нормы… повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке данного дела и в какой — на толковании правовой нормы”6. Затем Давид Рене специально обсуждает вопрос о том, что в современном демократическом государстве сам характер законов (в силу необходимости при их создании удовлетворения противоположных требований) не позволяет непосредственно применять многие из них к конкретным обстоятельствам. “Законодатель, — пишет он, — употребив формулы без уточнения, тем самым дал полномочие на “свободный дополнительный поиск в рамках закона (inter legem). Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть введены из позитивного права… Кроме того, намерения законодателя — это по большей части сфера гадания; особенно сложно их установить в условиях современной демократии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс формирования которой весьма сложен”7.

Но вернёмся к классической античности и Аристотелю. Что же, в конце концов, он сделал? Во-первых, выделил область мышления и рассуждений, относящуюся к судопроизводству. Во-вторых, приступил к описанию и формированию её, правда, пока в этическом плане: в этой связи речь шла не о юридическом, а этическом мышлении. Однако Аристотель весьма близко подошёл к сущности права: утверждая, что справедливость связана с исполнением законов и всё законное в известном смысле справедливо, он задаёт место для права, очерчивает его смысловой каркас. Тем не менее последнего шага — сформулировать идею права — Аристотель сделать так и не смог. Весьма близко к этой идее его представление о политической справедливости, которая, как пишет Аристотель, “имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворённость их, притом между людьми свободными и равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще”8. Но только близко: здесь важна мысль Аристотеля о том, что справедливость может быть гарантирована в рамках общины, устанавливающей определённую конвенцию, договор, а также, что необходимое условие справедливости — равенство и свобода субъектов справедливости. Ещё одно соображение касается характера нормирования мышления в сфере античного судопроизводства. Именно Аристотель распространил на эту область общий подход, предполагающий следование правилам логики, а также выделение истинных знаний “начал”, на основе которых в доказательстве получались все остальные знания данной области. С современной точки зрения, выделение начал рассуждения — это не что иное, как построение исходных понятий, задающих соответствующую предметную область знаний. Выше мы привели примеры таких понятий, справедливости и преступления. Аристотелевские начала, как правило, содержат в себе два важных элемента: характеристику определённых событий объектов и отношение, связывающее эти события. Например, рассматривая понятие “преступление”, Аристотель задаёт такие события, как собственно “преступление”, “произвольное” и “непроизвольное”. При этом он специально объясняет, что произвольные действия — это такие, которые “находятся во власти человека”, которые последний “совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни цели”. Отношения между событиями Аристотель задаёт так: “в силу произвольности (действия) именно оно и есть преступление”. Здесь можно прокомментировать два момента. Отношение, заданное понятием “преступление”, в том случае, если установлены соответствующие этому понятию события, позволяет в рассуждении и доказательствах получать новое знание (утверждение), не обращаясь к анализу реальной ситуации. Другими словами, осуществлять акт мышления. Но условием этого (как видно из объяснения о том, что есть произвольное действие) является толкование (интерпретация) соответствующих событий. Можно заметить и ещё одно важное обстоятельство — аристотелевские начала представляют собой обобщения (в современном языке науковедения мы бы сказали являются идеальными объектами), они отличаются от отдельных эмпирических случаев, сконструированы в определённом языке, понимаются не как явления, а как сущности.

Третий этап формирования права, как известно, связан с Древним Римом. Именно в Риме складывается идея права: под ней понимается гарантированная для человека властью и законом справедливость. Собственно уже Аристотель, как мы отмечали, пытался понять, как можно измерить и гарантировать справедливость, где, так сказать, мера справедливости, но он решал эти проблемы в этической плоскости. Идея римского права перемещает акценты: с этических поисков — в плоскость управления и организации (справедливость — прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределённых рассуждений в области этики — к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчинённых им судов.

Действительно, столкнувшись, очевидно, с несправедливыми решениями судей, которые действовали “по Аристотелю”, римские граждане — люди свободные и не чуждые власти и в то же время заинтересованные в поддержке общины (римского народа), начали через голову суда обращаться прямо к властям (преторам). Несправедливыми решения судов были и потому, что действовавшие в тот период законы (Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания) не покрывали значительную область спорных конфликтных ситуаций, которая к тому же постоянно расширялась по мере развития Римской республики и далее империи. В этой ситуации власть идёт навстречу запросам населения.

Во-первых, она старается упорядочить саму процедуру судопроизводства, введя в неё чиновников, вносивших в протоколы заявления сторон о сущности разбираемого конфликта, иногда чиновники выясняли и ряд обстоятельств дела, на которые ссылались стороны, кроме того, регламентируется на основе правил процедура ведения судебного разбирательства.

Во-вторых, преторы создают для судей собственные описания конфликтных ситуаций (формулы), включающие и возможные в этих случаях санкции. Вот пример одной из таких формул.

1. Если признано, что NN должен уплатить AA 10.000 сестерций, то:

2. Если это так, то ты должен присудить NN выплатить AA 10.000 сестерций; если не так, то ты должен освободить его от выплаты денег9.

Известно, что формул и соответствующих им процессов судопроизводства в Риме было весьма много, а также, что английское “общее право” в более позднее время во многом сходно с римским правом рассматриваемого периода. Английское право, как отмечает Г. Мэн, и в средние века и отчасти в Новое время “заключено в узкое русло процесса”. Это право, пишет Давид Рене, представляет собой “конгломерат процессуальных форм, призванных обеспечить решение споров, число которых всё увеличивалось”10. Здесь возникает интересный вопрос: что собой представлял формульный правовой процесс и почему формул и процессов было много? К этому же вопросу примыкает и вопрос о природе “правила прецедента” в английском праве.

Может быть высказана следующая гипотеза: формулы и отдельные процессы — это своеобразные административные способы разрешения тех конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. Встав над судом, администратор (претор в римском обществе, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, т. е. установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость опять же в административном смысле, т. е. определить одинаковые условия для определения групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента.

С появлением новой системы судопроизводства стало возможным расширение базы законов. Если на предыдущей стадии власти просто гарантировали соблюдение законов и меру справедливости, то теперь претор предписывал “судьям (или судам) вести разбирательство в основном не на строгом соблюдении гражданского права (jus civile), а в соответствии с ex fide dona, т. е. согласно тем требованиям, которые отвечали бы принципам справедливости и законности”11. Пользуясь своей властью, “претор получил возможность признавать новые отношения развивающейся жизни или, наоборот, оставлять порой без защиты отношения, формально отвечающие закону, но по существу отмирающие вместе с этим законом, отказывая в подобного рода случаях в выдаче истцу формулы иска”12.

Таким образом, римской власти удалось не только гарантировать справедливость в рамках существующих законов, но и сформировать в рамках формулярного процесса механизм, позволявший отказываться от устаревших законов и создавать новые (сначала формулы рассматривались всего лишь как преторские разъяснения-предписания к использованию законов, затем в форме эдиктов претора — как правовая традиция, наконец, на основе лучших эдиктов создавались законы, как, например, в 130 г. н.э. Сальвий Юлиан переработал вариант эдикта в качестве закона императора Адриана).

Самый интересный вопрос, каким образом римские власти устанавливали меру и характер справедливости, т. е. как они справились с той задачей, которую не смог решить великий Аристотель? Анализ важнейших институтов римского права позволяет предположить, что такая мера и характер задавались идеей власти, т. е. именно властным субъектам гарантировалась справедливость, а мера справедливости задавалась подтверждением опять же властями тех или иных властных отношений. Например, обладая абсолютной властью в семье, отец семейства получает по римским законам соответствующие права (sui iuris — самостоятельного отца семейства); в соответствии с этим правом отец обладал большой властью над своей женой и особенно детьми (последних он мог продать даже в рабство)13.

Чем большей реальной властью обладал римский гражданин, тем больше прав он получал.

Поскольку рабы не имели никакой власти, они в римском обществе и не обладали правами; раб — это категория наиболее необходимых в хозяйстве вещей.

Вероятно, на основе властных отношений далее устанавливаются и другие, гарантированные законом меры справедливости, например право владения. “Для владения в юридическом смысле, — пишет И.Б. Новицкий, — была необходима воля обладать вещью самостоятельно, не признавая над собой власти другого лица, воля относиться к вещи как своей” (выделено нами. — В.Р.)14. Другими словами, справедливым становилось не столько то, что справедливо, исходя из этических соображений, сколько то, что гарантировано законом и властью, во-первых, во властных отношениях, во-вторых, в отношениях, производных от них (гражданские, семейные отношения, владения и т. д.).

Однако этические соображения и принципы всё же рано или поздно учитываются при создании правовых норм: как правило, это происходит под давлением новых субъектов власти, которые начинают отвоёвывать у традиционных субъектов правовую территорию. Например, в III н.э. в Риме было провозглашено равенство в правоспособности для всех граждан, а не только латинян; другой пример — институт пекулий, наделявший определёнными правами рабов. Именно в подобных случаях при создании новых законов и происходит апелляция к этическим принципам.

На идею римского права можно взглянуть ещё с одной стороны, а именно задаться вопросом: что право означало для самой власти? Во-первых, признавая права властных субъектов, власть себя упорядочивала, организовывала, во-вторых, в определённой мере шла на ограничение своих возможностей властвовать беспредельно. Как правильно отмечает российский методолог В. Г. Марача, переход к праву представляет собой способ институциональной самоорганизации власти. В праве власть ограничивает сама себя, распространяется на собственные властные отношения и властных субъектов. С этой точки зрения право является одной из институциональных форм власти. Римское право — исторически первый способ институциональной самоорганизации и самоограничения власти, административное право — одно из последних.

В административном праве понимание права как институциональной формы самоорганизации и самоограничения власти просматривается наиболее ясно. Реализуя идею административного права, власть ограничивает и упорядочивает сама себя, действуя именно административными методами (комиссии, регламентации, арбитраж, ...), но под наблюдением и контролем правовых институтов. “Во Франции, — пишет Давид Рене, — имеются различного рода административные суды, которые, хотя и осуществляют производство в юрисдикционных формах, не входят тем не менее в рамки судебной системы”.

В этом пункте имеет смысл сделать два замечания. Первое касается нашей российской ситуации. В настоящее время, как известно, складываются новые властные отношения. Их несформированность и слабость серьёзно затрудняют формирование права и правовых отношений, к которым стремятся общество и государство. Но одновременно эта же ситуация открывает для юрисдикции широкое поле возможностей, например именно юристы, создавая и проводя в жизнь демократические и нужные для развития общества и экономики законы, могут способствовать кристаллизации определённых властных отношений. Второе замечание относится к природе самого права.

Может показаться, что римское право полностью разрывает с идеей справедливости, подменяя её идеей гарантированного властью порядка. Но это не так. Идея справедливости сохраняется и в римском праве. Более того, в периоды кризиса власти или кризиса самого института юриспруденции именно идея справедливости начинает доминировать в правовом сознании. Напротив, когда властные отношения кристаллизуются и складываются устойчивые экономические и социальные отношения, идея справедливости уходит на второй план, а её содержание частично снимается в идее гарантированного властью порядка. Получается, что право пульсирует: то на первый план выходит идея справедливости, то идея гарантированного властью порядка.

Итак, право как бы зажато между двумя полюсами: справедливостью, гарантированной властью и законом, и справедливостью как её понимает отдельный человек (можно её назвать персональной). Сегодня в России оба эти типа справедливости вошли в противоречие друг с другом и, кроме того, понимаются разными субъектами власти по-разному. Например, Ю. Громыко пишет: “Одна из болезненнейших проблем состоит в том, что в России опять большая масса простых людей стала считать, что не бывает справедливой власти, а политика — это грязное дело”. Далее, ставя вопрос об основаниях правильного анализа исторического процесса в России, он продолжает: “Каковы эти основания? Это основания естественного социального права (то, что французы называют drout social), позволяющие ответить на вопрос, что справедливо, а что не справедливо”15. Этот пример можно продолжить. Федеральная власть понимает справедливость одним образом, а регионы другим. Реформаторы оценивают справедливость, имея в виду конечный результат реформы, а консерваторы — текущее состояние жизни населения. Представители национальных движений, говоря о справедливости, подразумевают обеспечение исторической справедливости (но что это такое?), а федеральная власть, как правило, в отношении этих народов преследует иные цели.

Таким образом, можно предположить, что разрушена одна из опор права — концепция (идея) справедливости, разделяемая всем обществом. Какую справедливость гарантируют сегодня наши закон и власть? Ту, которую может обеспечить наше государство и судопроизводство. К сожалению, сегодня, это отмечают многие, и государство и судопроизводство недостаточно сильны и эффективны. Другими словами, предоставляемая государством справедливость совершенно не устраивает ни человека, ни общество, ни даже само государство. Какой же выход? Одно из направлений работы по разрешению этих проблем предполагает:

• последовательное осуществление судебной реформы, а также правовое воспитание населения;

• переосмысление “персоналистических” идей справедливости, усилия, направленные на то, чтобы люди стали соотносить представления о справедливости с идеями права и практикой судопроизводства;

• аналитическая и конструктивная работа, позволяющая выйти на современное понимание гарантированной справедливости.

При этом придётся ответить на ряд вопросов. Например: что сегодня государство и властные структуры реально могут гарантировать человеку? На что законодатели должны ориентироваться на существующую реальность или будущее и какое? Как гарантированная справедливость относится к персоналистической? Какие новые организационные условия должны быть созданы, чтобы справедливость была гарантирована?


--------------------------------------------------------------------------------

1 Гегель. Энциклопедия наук//Философия духа. М., 1956. С. 294.

2 Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 28, 32.

3 Этика Аристотеля. Спб., 1908. с. 83—84.

4 Там же. с. 97.

5 Там же. с. 103.

6 Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1988. с. 102.

7 Там же. С. 118—119.

8 Этика Аристотеля. с. 94—95.

9 Аннерс Э. История европейского права. с. 78.

10 Давид Рене. Основные правовые системы современности. с. 267.

11 Аннерс Э. История европейского права. с. 76—77.

12 Аннерс Э. История европейского права. с. 37.

13 Это право сохранилось лишь до III в. н. э. (прим. ред.).

14 Новицкий И. Б. Римское право. М., 1993. с. 76.

12 Громыко Ю. В. Проблемы восстановления справедливости в России // Россия 2010. № 3. 1994. с. 7, 9.