МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО (последнее)
Некоторые вопросы теории нормативного договора
Актуальные публикации по вопросам международного права и международных отношений.
АВТОР: В. В. Иванов
ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №4,2000
Договорная тематика, образно выражаясь, являлась “падчерицей” социалистической теории права. В контексте советской правовой системы при явном доминировании императивного внешнего регулирования (законодательного, подзаконного) договоры играли вспомогательную роль, а потому оказывались на периферии внимания ученых-теоретиков. Договоры редко упоминались среди источников права, а если и упоминались, то их сущность и значение должным образом не исследовались. О договорах почти не вспоминали при описании таких ключевых категорий, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество и т.д.
Между тем некоторые авторитетные ученые обращали внимание на необходимость теоретического осмысления договорной проблематики. Так, С. Ф. Кечекьян писал: “Совершенно несомненно, что договоры в ряде случаев не только создают определенные правоотношения, но и порождают нормы права, т.е. выступают как источники права”1 . Аналогичные взгляды высказывал Н. Г. Александров: “Во всяком случае представляется бесспорно неправильным ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права…”2 .
Несколько лучше обстояла ситуация в науке международного и трудового права. Здесь договорам, по вполне понятным причинам, уделялось большее внимание. Иногда договор признавался источником и государственного права.
Начиная с 80-х годов отношение к договорам медленно, но все же менялось в лучшую сторону. По крайней мере, о них стали чаще писать. В 90-х годах в ходе революционных преобразований отечественной правовой системы договоры стремительно вошли в нормативный арсенал большинства отраслей права. Именно тогда Ю. А. Тихомиров констатировал, что у договоров как источников права перспективное будущее3 . Договоры перестали считаться чем-то “вторичным”.
Тем не менее до сего дня большинство вопросов общей теории договора остаются открытыми либо недостаточно исследованными. В рамках настоящей статьи мы выскажем ряд соображений относительно типологии договоров и природы нормативного договора.
В дореволюционной и советской юридической литературе практически отсутствуют упоминания о существовании каких-либо типов договоров. Большинство ученых того времени ограничивались либо рассмотрением договоров в плоскости юридических фактов и правоотношений, либо описывали договор как источник международного права. Попытки элементарного терминологического разграничения мы можем найти лишь у некоторых авторов.
Необходимо отметить, что подходы отечественных теоретиков права восходили к концепциям волеизъявлений государств в международных договорах, разработанным известными немецкими юристами XIX в. К. Бергбомом и Г. Трипелем.
К. Бергбом, выделяя два типа международных договоров, предложил термины “rechtsgeschaftliche Vertrage” (договор-сделка) и “rechtnormative Vertrage” (нормативный договор). Договоры-сделки, по его мнению, являются единичными верховными актами государств, которые возникают в пределах возможностей, установленных уже существующим в качестве предпосылки объективным правом, и должны в целом рассматриваться как обязательственные договоры, поскольку создают или отменяют субъективные права государств. Нормативные договоры содержат общие, абстрактные нормы, в них государства являются не субъектами права, а “правообразующими факторами”4 .
Вместо терминов К. Бергбома Г. Трипель использовал “Vertrage” (договор) и “Vereinbarungen” (соглашение). Договор, по его мнению, всегда является сделкой, согласованные воли государств здесь направлены на разные цели, а потому могут устанавливать лишь субъективные права и обязанности. В соглашении же воли направлены на одну цель, они сливаются, образуя общую волю (“Gemeinwille”). “Только общая воля, созданная единством волеизъявлений двух и более государств, может быть источником международного права”5 , поэтому правовые нормы могут быть установлены лишь соглашением.
Однако международный договор (как и любой другой) всегда есть акт, выражающий согласование, а не слияние волеизъявлений субъектов международного права. Очень близко к такому пониманию подошли Н. М. Коркунов и А. М. Горовцев, которые считали, что установление норм международного права происходит путем согласования воль государств6 .
Вместе с тем подход, предложенный Г. Трипелем, получил развитие в российской теории права, в частности у Ф. Ф. Кокошкина и Я. М. Магазинера.
Ф. Ф. Кокошкин считал необходимым называть договором лишь акт, устанавливающий конкретные субъективные права и обязанности сторон, а акт, устанавливающий “абстрактные” нормы, — соглашением7 .
Я. М. Магазинер разделял юридические акты на публичные и частные (сделки), а также на односторонние и двусторонние и называл договорами двусторонние публичные и частные юридические акты. При этом он полагал необходимым отделять договоры, в которых субъекты “противостоят друг другу своими различными (выделено Я. М. Магазинером. — И. В.) интересами”, от соглашений, когда субъекты “выступают как носители одинаковых (выделено Я. М. Магазинером. — И. В.) интересов”8 . В публичном праве различие между соглашениями и договорами, по его мнению, приводит к тому, что договор обязателен только для его участников, поскольку это сделка, а соглашение имеет обязательное значение и для других лиц, в нем не участвующих, так как оно заключает в себе норму, т.е. общее правило. Любые частные акты, по Я. М. Магазинеру, представляют собой сделки, и двусторонние сделки в частном праве нужно называть договорами9 .
Что касается терминологии К. Бергбома, то ее распространение на общую теорию права было осуществлено Ф. В. Тарановским. Он также выделял договоры-сделки и нормативные договоры, различие между которыми проводил по трем позициям: а) цель, б) мотивы сторон и в) “последствия” договоров. Для договоров-сделок характерны индивидуальность целей и мотивов участников, а их следствием являются конкретные правоотношения. В нормативных договорах присутствует общность целей (установление общей нормы) и мотивов (сознание необходимости такой нормы), и в результате “договор нормативного типа создает объективную юридическую норму”10 . Договор-сделка — юридический факт, порождающий юридическое отношение. Нормативный договор — нормативный факт, “источник позитивации права”.
Первым (и фактически единственным) советским правоведом, комплексно исследовавшим проблематику договоров, был Н. Г. Александров. Он соглашался с противопоставлением договоров-сделок нормативным договорам, но полагал достаточным для разграничения “одно указание на то, что один договор служит основанием возникновения конкретного юридического отношения, а другой — основанием возникновения юридической нормы”11 . Два других критерия, предложенных Ф. В. Тарановским, Н. Г. Александров считал излишними и, по сути, неверными: “И при сделочном, и при нормативном договоре стороны в известном, формальном смысле стремятся к одному и тому же, но в то же время каждый к своему особенному… Точно так же и мотивы у сторон нормативного договора лишь формально одни и те же, а по существу могут быть противоположны: каждая из сторон может ощущать потребность в той или иной норме по совершенно разным мотивам”12 .
С последним аргументом следует согласиться. Ведь, к примеру, в договоре купли-продажи (“классический” договор-сделка) покупатель и продавец, стремясь каждый к осуществлению своего собственного интереса (один — купить, другой — продать), вместе с тем стремятся к общей цели — к урегулированию отношений купли-продажи, для чего им необходимо согласовать свои действия, выработать согласованные условия.
Но в целом подобные подходы к договорной типологии представляются неприемлемыми. Ведь в целом все они сводятся к выделению договоров, устанавливающих правоотношения непосредственно и опосредованно (правовыми нормами). В самом деле, нормативный договор, устанавливая правовую норму, вместе с тем порождает возможность возникновения абстрактного множества правоотношений. “Договоры-сделки” устанавливают конкретные правоотношения. На первый взгляд может показаться, что этого вполне достаточно для типологического разграничения. Однако очевидно, что конкретное правоотношение либо некое множество правоотношений не могут все же считаться различными правовыми результатами. В конечном счете все сводится к количеству установленных, порожденных правоотношений. По нашему мнению, в основу типологии правовых актов в целом и договорных актов в частности следует закладывать качественные различия между их правовыми результатами.
(Само употребление термина “договор-сделка” в данном контексте представляется не совсем корректным. В действительности данная категория не охватывает всей совокупности договорных актов, не устанавливающих правовых норм. Ограничимся всего одним примером — в международно-правовой практике применяются договоры между государствами о назначении конкретного лица (лиц) в качестве дипломатического представителя, об индивидуальной экстрадиции, о переносе военных могил и т.д. Было бы неправильно называть их “сделками”, ведь они не носят эквивалентного или возмездного характера.)
Как известно, самым общим образом правовые акты подразделяются на нормативные и индивидуальные. К нормативным актам относят акты правотворчества и акты нормативного толкования, к индивидуальным — акты правоприменения, акты индивидуального толкования и акты реализации прав и обязанностей.
Исходя из этого следует выделять два типа договоров: нормативные договоры и индивидуальные договоры, различие между которыми перекрывается различием между правовыми результатами — правовой нормой и индивидуальным правовым установлением, регулирующим конкретные правовые отношения13. Отсюда с необходимостью следует, что нормативный договор выступает источником нормативного регулирования, а индивидуальный договор — поднормативного. (Об индивидуальных договорах как об актах, устанавливающих индивидуальные правовые установления, в разное время писали Н. Г. Александров, Р. О. Халфина, Б. И. Пугинский и др.14 )
Из всех определений понятия нормативного договора, предложенных нашей юридической наукой, как представляется, наиболее адекватным следует признать определение А. В. Демина. Оно сформулировано на основе разграничения правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержащегося в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 5 “О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону”: “Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения”15 .
По нашему мнению, любой договор, “договор вообще”, если угодно, есть оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений субъектов права, устанавливающих определенный правовой результат. Опираясь на собственное понимание природы договора, мы считаем нужным дополнить и расширить определение А. В. Демина. Нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
Сам термин “нормативный договор” предполагает исследование договора как акта правотворчества, акта, устанавливающего правовые нормы. Начать следует собственно с правовой нормы.
Правовая норма — это общеобязательное правовое установление, заключающее в себе государственное веление, регулирующее поведение субъектов права применительно к видам, категориям общественных отношений. Оформление акта правотворчества в виде документа, т.е. юридического акта, означает оформление правовых установлений в виде правовых предписаний — грамматически и логически завершенных частей юридического акта. И. С. Самощенко были выделены два внешних признака нормативного предписания: неконкретность адресата и неопределенность числа случаев действия нормы16 . А. В. Мицкевич обоснованно разделил признак “неопределенность числа случаев действия нормы” на два самостоятельных: возможность неоднократного применения предписания и сохранение действия предписания независимо от его исполнения17 . При этом указанный автор утверждал, что сочетание признаков нормативных предписаний “может быть совсем разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков для того, чтобы отнести предписание к разряду нормативных”18 .
Общее определение понятия и признаков правовых норм — нормативных установлений, нормативных предписаний — является ключом для понимания природы договорных нормативных установлений, договорных нормативных предписаний. А. В. Демин, перечисляя признаки нормативных договоров, констатирует, что они содержат правила поведения, регулирующие поведение не столько непосредственно участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Кроме того, для договорных норм характерна многочисленность и неопределенность адресатов, и они рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение19 . А. В. Демин воздержался от комплексной проекции общих характеристик правовых норм на характеристики договорных норм. И в этом по большому счету, действительно, нет необходимости. Вполне достаточно указания на то, что договорные нормы, по определению, представляют собой вид правовых норм и обладают всеми соответствующими свойствами и признаками.
Однако помимо автоматического приложения универсальных характеристик следует выделять и специфический признак договорной нормы, детерминированный самой природой договорных правовых актов как актов волесогласования. Дело здесь даже не столько в том, что установление нормы совместно осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами правотворчества, сколько в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма — это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и, по сути, только в этом заключается специфика договорных норм. Но это практически не отражается на внутреннем содержании договорного нормативного установления. Правовая норма всегда общее установление и всегда государственное веление.
Что же касается внешних признаков договорных нормативных предписаний, то, несомненно, для отнесения договорного предписания к нормативным необходимо наличие приведенных выше признаков. Вместе с тем сами формулировки договорных предписаний отличны от формулировок тех же законодательных предписаний. В договорных актах-документах употребляются обороты типа “стороны договорились”, “стороны условились”, “стороны обязуются” и т.п. Таким образом, внешне проявляется согласительная природа договорных нормативных установлений.
В этой связи нормативные договоры можно называть “договорами о нормах”. Подобные определения встречаются в литературе. В. В. Лазарев и С. В. Липень считают, что нормативный договор представляет собой “соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права”20 . Как соглашение “устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы” определяет нормативный договор Н. Л. Гранат21 .
Установление (создание, санкционирование, изменение, отмена) правовых норм охватывается понятием “правотворчество” (нормотворчество). По своему фактическому содержанию правотворчество представляет собой систему организационно-процессуальных действий. В этой связи А. С. Пиголкин в свое время предложил более конкретные определения — “правотворческая деятельность” и “правотворческий процесс”22 .
А. В. Мицкевичем сформулировано следующее определение правотворчества: “Деятельность государства по установлению правовых норм, независимо от того, каким путем происходит такое установление”23 . Представляется, что однозначно связывать правотворчество с деятельностью только государства не совсем верно. Правотворчество — это система организационно-процессуальных действий субъектов права (государственных и негосударственных), направленная на установление (создание, изменение, отмену) правовых норм. Необходимо также сказать, что правотворческая деятельность осуществляется в формах и способами, обеспечивающими результативность этого правового процесса.
Существуют четыре основные формы правотворческой деятельности: а) непосредственное государственное правотворчество, б) референдумное правотворчество, в) санкционированное негосударственное правотворчество и г) совместное правотворчество государственных и негосударственных субъектов.
Что касается способов правотворческой деятельности, то достаточно назвать законотворчество, подзаконное правотворчество, прецедентное правотворчество (судебное, административное) и, конечно, договорное правотворчество. М. С. Студеникиной договор описан как возможный способ установления норм права. Договоры, по ее мнению, “не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены и на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчиняться их участники”24 .
Необходимо отметить, что договорный способ правотворчества применим при всех формах правотворческой деятельности, за исключением, разумеется, референдумного правотворчества. Подобный универсализм существенно осложняет изучение природы договорного правотворчества. Неудивительно, что до сих пор мы не имеем ни одного исследования по общетеоретическим вопросам договорной правотворческой деятельности. Вместе с тем издано много работ по проблемам правотворчества в отдельных отраслях права. В частности, достаточно подробно описан договорный процесс в международном праве25 . Даже самый поверхностный анализ содержания правотворческого процесса в международном, государственном, административном, трудовом праве показывает, насколько различными бывают практикуемые правотворческие процедуры. На специфику самих форм правотворчества накладывается еще и отраслевая специфика.
Однако тем не менее сформулировать общее определение договорного правотворчества вполне возможно. Если правовой акт, представляющий собой оформление выражения согласованных волеизъявлений, устанавливает согласованные правовые нормы, то сам процесс установления также нужно охарактеризовать через акцент на его бесспорно согласительной природе. Отсюда следует, что наиболее близким синонимом (договорного правотворчества) будет “согласительное правотворчество”. Заметим, что схожая постановка проблемы уже имела место в отечественной литературе — А. В. Мицкевич писал, что для “принятия” договора нормативного содержания требуется “согласование решений (выделено А. В. Мицкевичем. — В. И.) двух и более сторон…”26 . В договоре “выражено согласие двух (или более. — В. И.) сторон об установлении закрепляемых… норм”27 . Договорное правотворчество — это способ правотворческой деятельности, основанный на согласовании обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
В самом общем плане можно выделить три стадии договорного правотворческого процесса: а) подготовка и согласование проекта договора, б) заключение договора, в) введение в действие договора.
Подготовка и согласование проекта договора — первая стадия договорного правотворчества. Инициатива подготовки проекта договора может быть выдвинута как одним, так и несколькими субъектами предполагаемого договора. Разработка исходного текста проекта также может быть осуществлена одной из сторон самостоятельно, но более продуктивной представляется все же совместная разработка. Чем раньше субъекты приступят к согласованию взаимных позиций, а следовательно, формулировок текста проекта, тем больше вероятности, что их условия воплотятся в установления, которые не будут впоследствии предметом “множественных толкований”, тем более что конечный вариант проекта в любом случае будет выработан на основе различных согласительных процедур (консультаций, переговоров и т. п.).
На стадии заключения договора происходит подписание соответствующих документов, что является выражением согласия, достигнутого сторонами договора. Возможны и другие формы выражения согласия — к примеру, обмен документами, образующими договор (в международном договорном правотворчестве).
Третья стадия договорного правотворчества — введение в действие договора — включает различные процедуры, совершаемые с уже заключенными договорами до вступления их в юридическую силу: ратификация, утверждение, принятие — для международных договоров; ратификация, регистрация — для отдельных видов внутригосударственных договоров и т.п., а также официальное опубликование или иные способы доведения содержания договора до адресатов его норм.
Ф. В. Тарановский приводил три случая действия договора как источника права: а) межгосударственные отношения; б) централизация государства — “договоры между родами, племенами, общинами, сословиями, суверенами” (можно добавить — учреждение государства. — В. И.); в) “при сильно развитой государственной власти и упрочившейся монополии государственного законодательства” предусматриваемые диспозитивными законодательными нормами возможности для субъектов права определить свои отношения взаимным соглашением28 . В последнем случае Ф. В. Тарановский, вероятно, имел в виду использование договора при санкционированном негосударственном правотворчестве.
Н. Г. Александров разделял нормативные договоры на договоры — источники права, заключаемые между “субъектами, которым присвоена нормативная власть”, и договоры — “предисточники” права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции29 .
Ю. И. Гревцовым различались нормативно-правовые международные договоры, договоры субъектов федерации и нормативно-правовые договоры общественных организаций. Отметим, что указанный автор отделял от договоров нормативно-правовые акты, принимаемые совместно органами государства и общественными и кооперативными организациями30 .
Другие авторы предпочитали (и предпочитают) классифицировать договоры только по отраслевой принадлежности.
По вопросу классификаций договоров следует высказать два соображения. Во-первых, как уже отмечалось, договорный способ правотворчества допустим при всех формах правотворческой деятельности, кроме референдумного правотворчества. Во-вторых, проекция договорного правотворчества на формы правотворческой деятельности не должна увязываться с конкретными целевыми, институциональными, отраслевыми и прочими элементами. Это уже смешение критериев, которое способно лишь запутать вопрос.
Нормативные договоры можно классифицировать по нескольким основаниям. Один критерий мы уже выделили: форма правотворческой деятельности, при которой применяется договор. Следовательно, существуют три группы нормативных договоров: а) между государственными субъектами права (непосредственное государственное правотворчество); б) между государственными и негосударственными субъектами права (совместное правотворчество); в) между негосударственными субъектами права (санкционированное негосударственное правотворчество). В качестве примеров договорных актов, относящихся к первой группе, можно привести межгосударственные договоры, ко второй — соглашения о социальном партнерстве, к третьей — коллективные договоры (в трудовом праве).
Специфика договорного правотворчества, производная от специфики договорного акта как оформления выражения согласованных волеизъявлений субъектов права, актуализирует вопрос о классификации нормативных договоров по составу субъектов. Здесь можно выделить равностатусные и разностатусные (неравностатусные) договоры. Первые заключаются между субъектами права, обладающими формально или фактически равным правовым статусом (между государствами, между субъектами федеративных государств, между государственными органами). Вторые — между субъектами права, изначально не равными (вплоть до отношений подчинения) по своему статусу (между федеративным государством и его субъектом, между субъектом федеративного государства и муниципальным образованием, между государственным органом и профессиональными союзами и т.п.).
Как пишет А. С. Автономов, “разностатусность участников договора отнюдь не означает их обязательного неравноправия в конкретных отношениях… имеются ситуации, когда, к примеру, Российская Федерация и ее субъекты способны выступать в качестве равноправных договаривающихся сторон… соответствующие договоры могут заключаться… в рамках ст. 72 Конституции РФ”31 . Действительно, договоры, дополняющие и конкретизирующие конституционное разграничение предметов ведения и полномочий предметов совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации можно считать равноправными. Но при этом заключаемые в развитие таких договоров (на основании частей 2 и 3 ст. 78 Конституции) соглашения о передаче органами исполнительной власти Российской Федерации осуществления части своих полномочий органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации по определению не могут быть равноправными. Не вызывает сомнений, что федеральные органы исполнительной власти при передаче осуществления своих полномочий вправе осуществлять контроль за деятельностью органов исполнительной власти субъектов Федерации в рамках этих полномочий, вплоть до отмены их решений32 . Обобщив изложенное, приходим к выводу: разностатусные нормативные договоры могут быть как равноправными, так и неравноправными.
В качестве оснований классификационного разграничения также возможно использование различных критериев, отражающих те или иные аспекты действия договорных актов, а соответственно договорных норм. По предметному действию нормативные договоры можно разделить на учредительные (Соглашение о создании СНГ 1991 г.), статусно-компетенционные (Устав ООН 1945 г.), процессуальные (Венская конвенция о праве международных договоров 1968 г.) и т. п., в зависимости от того, какой именно аспект деятельности тех или иных субъектов права регулируется нормами договоров. Но данная классификация предельно условна, поскольку договором (как и любым иным нормативным актом) могут быть одновременно установлены и нормы-правила, и учредительные нормы, и организационнно-компетенционные нормы и т.д.
По критерию действия в пространстве нормативные договоры делятся на межгосударственные и внутригосударственные. Среди последних следует выделять общегосударственные (Федеративный договор 1992 г.), межрегиональные (Договор об основах взаимоотношений Красноярского края и Эвенкийского автономного округа 1997 г.), внутрирегиональные (договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления). По критерию действия по кругу субъектов: договоры общего действия (Договор Российской Федерации и Республики Татарстан 1994 г.) и различные специальные договоры (Соглашение о разграничении полномочий между Правительством Российской Федерации и администрацией Красноярского края в сфере развития угольной отрасли на территории Красноярского края 1999 г.). По критерию действия во времени: срочные и бессрочные договоры.
Наконец, нормативные договоры действительно следует делить по отраслевой принадлежности: международные, государственно-правовые (“конституционно-правовые”), административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, природоресурсные, трудовые и т.д.
Некоторые отечественные ученые при изучении нормативных договоров, договорного правотворчества обращали внимание на проблему соотношения договора и закона, а в широком смысле — договора и нормативного правового акта33 . Приведем две полярные точки зрения.
Я. М. Магазинер писал, что “по соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону, если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время…”34 . Близкая по духу точка зрения высказана Н. С. Соколовой, рассматривающей договор как соглашение нормативного характера, имеющее силу закона35 .
В концепции Ю. А. Тихомирова, однажды назвавшего закон “отцом договора”36 , договор предстает “зависимым” правовым актом. Закон, по мнению указанного автора: а) признает договор как нормативно значимый способ регулирования общественных отношений в разных сферах государственной и общественной жизни; б) определяет “договорное поле”, т.е. типологию вопросов, для регулирования которых используются договоры или, напротив, где использование договоров нежелательно; в) допускает договорное регулирование за пределами сферы собственно законодательного регулирования; г) устанавливает конкретные виды и формы договоров; д) вводит процедуры заключения договоров, их признания, исполнения; е) вводит судебную защиту прав и интересов партнеров по договорам в суде37 .
О. А. Пучков прямо называет договор “подзаконным источником права”38 .
Тезис о “зависимости” нормативных договоров от законов находит подтверждение на примере международных договоров.
В государствах существуют разные порядки взаимодействия международного и внутреннего права, и во всех случаях они определяются правом страны. В теории международного права принято выделять три основных подхода к соотношению юридической силы законов и международных договоров, закрепляемых в конституциях и законах государств: а) установление примата международного договора над внутригосударственным законом (Франция), б) установление примата внутригосударственного закона над договором (Ирландия), в) признание равной юридической силы закона и договора (США).
Конституция Российской Федерации гласит, что “если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора” (часть 4 ст. 15). Это положение воспроизведено в федеральном законе “О международных договорах Российской Федерации” (часть 2 ст. 5). Приведенные формулировки дают основание утверждать, что в российской правовой системе презюмируется примат международного договоров над законами39 (но не над Конституцией, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации — часть 1 ст. 15).
Однако, как верно отмечал Н. В. Миронов, в практике абсолютного большинства государств в случае коренной коллизии договора и закона “последнее слово” всегда остается за законом40 . Ведь в случае расхождения с нормой закона договорная норма не отменяет ее, а делает из нее исключение для отдельного случая, например расширяет или ограничивает права граждан иностранного государства в области торговли по сравнению с правами граждан России, предусмотренными законом. Но для всех остальных случаев законодательная норма сохраняет свою силу. Конечно, возможны ситуации, когда договорная норма делает законодательную норму неприменимой во всех случаях, но тогда речь будет идти о неприменимости нормы, но не об ее недействительности или отмене. С прекращением действия договора, договорной нормы законодательная норма вновь применяется. И. И. Лукашук в этой связи полагает более правильным говорить о приоритете применения договорных норм, а не об их примате. Он также считает, что в таких случаях приоритет договора носит, по сути, характер приоритета специального закона перед общим законом (lex speciales)41 .
Согласно части 3 ст. 2 федерального закона “О международных договорах” международными договорами Российской Федерации являются договоры, заключенные от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры). В законе перечислены виды международных договоров, подлежащих ратификации. К ним отнесены, в частности, договоры, устанавливающие “иные правила, чем предусмотренные законом” (п. “а” ч. 1 ст. 15). Ратификация международных договоров осуществляется путем принятия специальных федеральных законов (ст. 14, 17). В Постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации” указано, что договорные “иные правила” подлежат применению, если согласие на их обязательность “было принято в форме федерального закона”. Из этого следует, что приоритетом над законодательными нормами обладают нормы только ратифицированных договоров42 . Соответственно международные договоры, не ратифицированные, но утвержденные Президентом или Правительством Российской Федерации (согласно п. п. “б”, “в” ч. 1 ст. 20 федерального закона “О международных договорах”), обладают приоритетом только в отношении президентских, правительственных и всех нижестоящих актов. Нормы межведомственных договоров пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств).
И. П. Блищенко была предложена концепция, согласно которой ратификация придает международному договору силу национального закона43 . Не признавая существования каких-либо абсолютных границ между международным и внутригосударственным правом и утверждая, что на территории государства может быть только один законодатель, указанный автор предлагал разрешать коллизии между нормами ратифицированных международных договоров и законодательными нормами (как нормами равной силы в их действии на территории государства) с применением принципа lex posterior degorat priori (новый закон отменяет предыдущий)44 . Можно согласиться с тем, что ратификация, т.е. выражение согласия государства на обязательность для него договорных норм путем принятия специального законодательного акта, есть своего рода признание договора национальным законом. Однако такое признание следует рассматривать с известной долей условности. После ратификации договор остается договором по сути и содержанию и законом не становится. Он применяется наравне с законом, он может иметь приоритет перед законом, но в силу акта ратификации (а также конституции и законов, регулирующих международные договорные отношения государства). Ратифицированный договор не есть “новый закон”, это акт, имеющий силу закона на основании закона. (Что касается тезиса об отмене действия предыдущего закона, то нам представляется более правильной позиция И. И. Лукашука, считающего возможным говорить лишь о неприменимости законодательных норм, расходящихся с договорными.)
Вместе с тем юридическая основа нормативных договоров все же может содержаться не только в законах, но и в иных нормативных актах. Например, вопросы содержания и порядок заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации до недавнего времени регулировались Положением, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 12 марта 1996 г. № 370.
В этой связи трудно согласиться с категоричным утверждением о том, что “нормативные договоры получают свою жизнеспособную силу в лоне закона, именно Конституции и закона, а не подзаконных актов”45 . В части 3 ст. 11 Конституции Российской Федерации фактически сказано лишь, что такие договоры могут быть заключены, но все прочие вопросы остались открытыми. Эти пробелы восполнялись Положением, в котором даже определялось место договоров среди федеральных источников регулирования. Так или иначе, но внутрифедеральная договорная практика, основанная на “указном праве”, имеет пятилетнюю историю.
В наши дни продолжается дискуссия по вопросу о соотношении юридической силы Конституции Российской Федерации, федеральных законов и внутрифедеральных договоров при разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Б. А. Страшун и Ю. Л. Шульженко полагают, что поскольку возможность договорного разграничения предметов ведения и полномочий предусмотрена в главе 1 “Основы конституционного строя” (это своего рода “конституция в конституции”), положения внутрифедеральных договоров имеют более высокую юридическую силу, чем ст. 71-73 Конституции Российской Федерации. И отступление в договорах от норм указанных статей нельзя рассматривать как ее нарушение46 . С. А. Авакьян и Б. С. Крылов, напротив, презюмируют “подчиненное” по отношению к Конституции и федеральным законам положение договоров, исходя из закрепленного в Конституции принципа равноправия субъектов Российской Федерации (часть 1 ст. 5)47 либо примата Конституции над всеми иными источниками регулирования (часть 1 ст. 15)48 . И. А. Умнова прямо объявляет договор “дополнительной формой”49 . Отсюда следует, что договоры ни в чем не должны расходиться с Конституцией. Мы солидарны с последним мнением. Договоры с отдельными субъектами Федерации не могут противоречить единой для всего государства Конституции и общим законам.
Известны примеры, когда договор вообще не был связан законодательным регулированием — речь идет о договорах об учреждении государств. Учредительные договоры играют первичную роль на начальном этапе государственного строительства — собственно образования государства. Дальнейшая государственная институционализация порождает необходимость принятия законодательных актов, и учредительные договоры либо утрачивают силу, либо инкорпорируются в тексты конституций. Но в период между заключением учредительного (если угодно, “государственно-образующего”) договора и принятием конституции в роли основного нормативного акта, базового источника регулирования выступает именно договор. Так было, к примеру, в СССР в 1922—1924 гг., когда “основным законом” нового государства являлся Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г. Этот Договор был инкорпорирован в текст Конституции (Основного Закона) СССР, принятой 31 января 1924 г.
Еще одной “гранью соприкосновения” договора и закона, но уже обратного характера, является нормативное следствие договоров. С. А. Комаров считает, что специфическое положение нормативного договора состоит в том, что на его основе принимаются нормативно-правовые акты50 . Более корректна формулировка Ю. А. Тихомирова — он пишет о подзаконных актах и “субдоговорах”, которые “порождаются” нормативными договорами51 . Д. Н. Бахрах и А. В. Демин указывают, что договор может служить основанием для последующего принятия административных актов, причем как индивидуального, так и нормативного характера52 .
Очевидно, что нормативный договор, как и законы, другие нормативные акты, может иметь нормативное следствие в виде “поддоговорных” (“субдоговорных”) нормативных актов, в том числе других нормативных договоров и даже законов.
В международной правотворческой практике можно отыскать сколь угодно много примеров, когда межгосударственные договоры предусматривают принятие новых законов, внесение изменений и дополнений в действующие, отмену прежних законов или иных нормативных актов и т.д.53 Мы ограничимся лишь одним примером. 8 октября 1976 г. вступил в силу Акт о введении всеобщих и прямых выборов депутатов Европейского парламента, который предусмотрел, что порядок и условия выборов депутатов Европейского парламента определяются законами государств—членов сообщества. И такие законы были приняты — к примеру, Закон о выборах депутатов Европейского парламента из Федеративной Республики Германии от 16 июня 1978 г.54 Законы развивали и дополняли положения договора.
Можно привести примеры и из внутригосударственной практики. Согласно части 4 ст. 66 Конституции Российской Федерации автономные округа могут входить в состав края и областей. При этом закреплено, что отношения между ними могут регулироваться федеральным законом и договором между органами государственной власти автономных округов и органами государственной власти края, области. Из содержания указанной статьи вытекает приоритет норм договоров над соответствующими нормами уставов и законов края, областей и автономных округов, поскольку последние вообще не упомянуты в числе источников регулирования отношений55 . В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. № 12-П по делу о толковании содержащегося в части 4 ст. 66 Конституции Российской Федерации положения о вхождении автономного округа в состав края, области, в частности, зафиксировано, что условия и порядок выборов в органы государственной власти края, области могут определяться договором, при отсутствии которого должны применяться федеральные и краевые, областные законы. Безусловно, такие договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации не могут иметь приоритет перед федеральным законом, поскольку здесь будут затронуты не только вопросы внутренних отношений между краем, областью и автономным округом, но и права граждан Российской Федерации (избирательные права), регулирование и защита которых отнесены Конституцией к ведению Российской Федерации (пункт “в” ст. 71), защита — к совместному ведению (пункт “б” части 1 ст. 72). Но вместе с тем такие договоры однозначно будут иметь приоритет перед избирательными законами края, областей и законами автономных округов, регулирующими участие населения округов в краевых, областных выборах. Эти законы не могут противоречить договорам. Законодательные нормы должны развивать договорные установления.
Соответствующие прецеденты уже имели место — 8 сентября 1997 г. было подписано Соглашение между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа “О порядке и условиях проведения выборов депутатов Тюменской областной Думы”, на основе которого были приняты несколько областных и окружных законов.
Все это позволяет считать тезисы о “подзаконном” положении договоров лишенными оснований. “Зависимость” договоров от законов, и весьма существенная, безусловно, имеет место, но данный фактор следует учитывать наряду с примерами обратной “зависимости” законов от нормативных договоров.
В ряде современных учебников по теории государства и права при характеристике нормативных договоров к отраслям права, в которых используется договорное нормотворчество и договорное нормативное регулирование, относятся лишь международное, конституционное и трудовое право56 . Такое ограничение применения договора отражает советскую правовую практику, т.е. является пережитком и с учетом современных реалий не выдерживает критики57 . Мы утверждаем, что нормативны й договор используется в большинстве отраслей права.
Международные договоры согласно Конституции Российской Федерации признаются составной частью правовой системы Российской Федерации и опосредованно, через соответствующие федеральные законы и иные нормативные акты, выступают источниками регулирования в тех или иных отраслях российского права. В силу этого мы не можем рассматривать эти договоры как исключительно “нормативные договоры в международном праве”. К примеру, международные договоры по ликвидации двойного налогообложения, являются (также) “нормативными договорами в налоговом праве”58 , договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам — нормативными регуляторами в гражданском, семейном и уголовном праве и т.д.59
Схожая ситуация и с внутригосударственными (внутрифедеральными) договорами. Те же договоры о разграничении предметов ведения и полномочий, помимо конституционно-правовых норм, как правило, устанавливают и нормы бюджетного, налогового, природоресурсного, таможенного права60 . Мы перечислили далеко не все отрасли права, нормативный корпус которых “обогащен” договорами. Оставим за скобками конституционность подобного нормотворчества. Здесь важен сам принцип, подход — договоры выполняют роль вспомогательных или, фактически, даже основных регуляторов в тех или иных сферах отношений. Не стоит забывать и о соглашениях о разграничении полномочий, о взаимном делегировании полномочий, о межбюджетных отношениях и т.п. Данные соглашения до сих пор специально не исследовались, но и без глубокого анализа ясно, что они применяются в качестве регуляторов практически во всех отраслях — от конституционного права до права социального обеспечения. Можно как угодно оценивать внутригосударственные договоры и соглашения, но их роль в современной практике правового регулирования в России невозможно игнорировать.
--------------------------------------------------------------------------------
1 Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. 1946. Вып. 116. Труды юридического факультета. Кн. вторая. С. 25.
2 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып.VI. С. 61.
3 См.: Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 29—30.
4 Bergbom C. Staatsvertrage und Gezetze als Quellen des Volkerrechts. Dorpat, 1877. S. 79, 81.
5 Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. S. 32.
6 См.: Горовцев А. М. Сущность международного права // Журнал министерства юстиции. 1911. № 7. С. 242; Коркунов Н. М. Международное право. СПб., 1886. С. 111—112.
7 См.: Кокошкин Ф. Ф. Лекции по государственному праву. СПб., 1912. С. 121—122.
8 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 3. С. 121.
9 См. там же. С. 121—122.
10 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. Берлин., 1923. С. 152.
11 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 71.
12 Там же.
13 На существование “правоустановительных” и “правоприменительных” договоров в административном праве указывают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов. (Коренев А. П., Абдурахманов А. А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 86).
14 См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 73; Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 113; Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. М., 1954. С. 106—113.
15 Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 84.
16 См.: Теоретические вопросы систематизации советского законодательства / Под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1962. С. 80.
17 См.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С.42.
18 Там же. С. 52.
19 См.: Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 18; см. также: Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. С. 85; Демин А. В. Финансовое право: предмет, метод, нормы и правоотношения. Красноярск, 1998. С. 52.
20 Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 183.
21 Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 11.
22 Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Автореф. дисс. на соискание уч. ст. доктора юрид. наук. М., 1972. С. 6.
23 Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М., 1974. С. 37.
24 Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1996. С. 167.
25 См., например: Талалаев А. Н. Право международных договоров. Общие вопросы. М., 1980; Талалаев А. Н. Юридическая природа международных договоров. М., 1963.
26 Правотворчество в СССР. С. 106.
27 Теория государства и права / Под ред. А. И. Денисова. М., 1980. С. 260.
28 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 151.
29 См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 82.
30 См.: Теория государства и права / Отв. ред. А. М. Королев, Л. С. Явич. Л., 1982. С. 242—244, 267—268.
31 Автономов А. С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. М., 1999. С. 84.
32 Конституция Российской Федерации: научно-практический комментарий / Под ред. Б. Н. Топорнина. М., 1997. С. 462.
33 Здесь под нормативными правовыми актами понимаются только односторонние правовые акты государственных субъектов права – законы и подзаконные акты.
34 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2. С. 78.
35 См.: Теория права и государства / Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 193.
36 Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М., 1993. С. 13.
37 Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 127.
38 Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. М., 1999. С. 304.
39 Комментарий к Конституции Российской Федерации / Гл. ред. Л. А. Окуньков. М., 1996. С. 62.
40 См.: Миронов Н. В. Соотношение международного договора и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1963. С. 157.
41 См.: Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 42—43.
42 См.: Даниленко Г. М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. № 11. С. 116.
43 См.: Блищенко И. П. Международное и внутригосударственное право. М., 1960. С. 224.
44 См. там же. С. 200.
45 Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.
46 См.: Страшун Б. А. Конституционное право России, его источники и структура // Журнал российского права. 1997. № 4. С. 5; Шульженко Ю. Л. Конституционный контроль в Российской Федерации. М., 1995. С. 23.
47 См.: Крылов Б. С. Проблема разграничения предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов // Федеративное устройство: реализация Конституции Российской Федерации. М., 1995. С. 52.
48 См.: Авакьян С. А. Теория конституции. М., 1994. С. 201—202.
49 См.: Умнова И. А. Конституционные основы современного российского федерализма. М., 1998. С. 173.
50 См.: Комаров С. А. Общая теория государства и права. М., 1997. С. 225.
51 См.: Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.
52 См.: Бахрах Д. Н. Административное право. С. 183.
53 См. подробнее: Талалаев А. Н. Право международных договоров. Действие и применение договоров. М., 1985. С. 160—167.
54 См. подробнее: Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 235—237.
55 См.: Иванов В. В. “Сложносоставные” субъекты Российской Федерации: конституционная реальность и проблемы регулирования внутренних отношений. Красноярск, 1998. С. 22.
56 См., например: Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева С. 180—181.
57 Советская доктрина международного права в основном исходила из того положения, что ни международный договор не создает непосредственно норм внутригосударственного права, ни внутригосударственный закон не заменяет в международно-правовой сфере норм международного права. Даже ратифицированный (утвержденный) и опубликованный международный договор не становился в СССР ipso facto национальным законом.
58 См., например: Налоги и налоговое право / Под ред. А. В. Брызгалина. М., 1997. С. 165—171.
59 Среди советских юристов-международников также находились сторонники отнесения международных договоров к источникам внутригосударственного права, к нормативным регуляторам в отраслях национального права (см.: Богуславский М. М. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М., 1970. С. 71; Гревцова Т. П. Международный договор в системе источников права // Советский ежегодник международного права. 1963. С. 173—179; Мешера В. Ф. О международном договоре как источнике советского права // Правоведение. 1963. № 1. С. 125—126).
60 См.: Иванов В. В. Российский федерализм и внутригосударственная договорная политика. С.40, 44—46, 52—54; Иванов В. Внутрифедеральные договоры 1997 г. увеличили количество привилегированных субъектов Российской Федерации // Федерализм. 1998. № 3. С. 141—160; Иванов В. В. Внутрифедеральные договоры 1998 г.: новые шаги в сторону индивидуализации федеративных отношений // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 2. С. 49—54.
ИСТОЧНИК: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №4,2000
Договорная тематика, образно выражаясь, являлась “падчерицей” социалистической теории права. В контексте советской правовой системы при явном доминировании императивного внешнего регулирования (законодательного, подзаконного) договоры играли вспомогательную роль, а потому оказывались на периферии внимания ученых-теоретиков. Договоры редко упоминались среди источников права, а если и упоминались, то их сущность и значение должным образом не исследовались. О договорах почти не вспоминали при описании таких ключевых категорий, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество и т.д.
Между тем некоторые авторитетные ученые обращали внимание на необходимость теоретического осмысления договорной проблематики. Так, С. Ф. Кечекьян писал: “Совершенно несомненно, что договоры в ряде случаев не только создают определенные правоотношения, но и порождают нормы права, т.е. выступают как источники права”1 . Аналогичные взгляды высказывал Н. Г. Александров: “Во всяком случае представляется бесспорно неправильным ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права…”2 .
Несколько лучше обстояла ситуация в науке международного и трудового права. Здесь договорам, по вполне понятным причинам, уделялось большее внимание. Иногда договор признавался источником и государственного права.
Начиная с 80-х годов отношение к договорам медленно, но все же менялось в лучшую сторону. По крайней мере, о них стали чаще писать. В 90-х годах в ходе революционных преобразований отечественной правовой системы договоры стремительно вошли в нормативный арсенал большинства отраслей права. Именно тогда Ю. А. Тихомиров констатировал, что у договоров как источников права перспективное будущее3 . Договоры перестали считаться чем-то “вторичным”.
Тем не менее до сего дня большинство вопросов общей теории договора остаются открытыми либо недостаточно исследованными. В рамках настоящей статьи мы выскажем ряд соображений относительно типологии договоров и природы нормативного договора.
В дореволюционной и советской юридической литературе практически отсутствуют упоминания о существовании каких-либо типов договоров. Большинство ученых того времени ограничивались либо рассмотрением договоров в плоскости юридических фактов и правоотношений, либо описывали договор как источник международного права. Попытки элементарного терминологического разграничения мы можем найти лишь у некоторых авторов.
Необходимо отметить, что подходы отечественных теоретиков права восходили к концепциям волеизъявлений государств в международных договорах, разработанным известными немецкими юристами XIX в. К. Бергбомом и Г. Трипелем.
К. Бергбом, выделяя два типа международных договоров, предложил термины “rechtsgeschaftliche Vertrage” (договор-сделка) и “rechtnormative Vertrage” (нормативный договор). Договоры-сделки, по его мнению, являются единичными верховными актами государств, которые возникают в пределах возможностей, установленных уже существующим в качестве предпосылки объективным правом, и должны в целом рассматриваться как обязательственные договоры, поскольку создают или отменяют субъективные права государств. Нормативные договоры содержат общие, абстрактные нормы, в них государства являются не субъектами права, а “правообразующими факторами”4 .
Вместо терминов К. Бергбома Г. Трипель использовал “Vertrage” (договор) и “Vereinbarungen” (соглашение). Договор, по его мнению, всегда является сделкой, согласованные воли государств здесь направлены на разные цели, а потому могут устанавливать лишь субъективные права и обязанности. В соглашении же воли направлены на одну цель, они сливаются, образуя общую волю (“Gemeinwille”). “Только общая воля, созданная единством волеизъявлений двух и более государств, может быть источником международного права”5 , поэтому правовые нормы могут быть установлены лишь соглашением.
Однако международный договор (как и любой другой) всегда есть акт, выражающий согласование, а не слияние волеизъявлений субъектов международного права. Очень близко к такому пониманию подошли Н. М. Коркунов и А. М. Горовцев, которые считали, что установление норм международного права происходит путем согласования воль государств6 .
Вместе с тем подход, предложенный Г. Трипелем, получил развитие в российской теории права, в частности у Ф. Ф. Кокошкина и Я. М. Магазинера.
Ф. Ф. Кокошкин считал необходимым называть договором лишь акт, устанавливающий конкретные субъективные права и обязанности сторон, а акт, устанавливающий “абстрактные” нормы, — соглашением7 .
Я. М. Магазинер разделял юридические акты на публичные и частные (сделки), а также на односторонние и двусторонние и называл договорами двусторонние публичные и частные юридические акты. При этом он полагал необходимым отделять договоры, в которых субъекты “противостоят друг другу своими различными (выделено Я. М. Магазинером. — И. В.) интересами”, от соглашений, когда субъекты “выступают как носители одинаковых (выделено Я. М. Магазинером. — И. В.) интересов”8 . В публичном праве различие между соглашениями и договорами, по его мнению, приводит к тому, что договор обязателен только для его участников, поскольку это сделка, а соглашение имеет обязательное значение и для других лиц, в нем не участвующих, так как оно заключает в себе норму, т.е. общее правило. Любые частные акты, по Я. М. Магазинеру, представляют собой сделки, и двусторонние сделки в частном праве нужно называть договорами9 .
Что касается терминологии К. Бергбома, то ее распространение на общую теорию права было осуществлено Ф. В. Тарановским. Он также выделял договоры-сделки и нормативные договоры, различие между которыми проводил по трем позициям: а) цель, б) мотивы сторон и в) “последствия” договоров. Для договоров-сделок характерны индивидуальность целей и мотивов участников, а их следствием являются конкретные правоотношения. В нормативных договорах присутствует общность целей (установление общей нормы) и мотивов (сознание необходимости такой нормы), и в результате “договор нормативного типа создает объективную юридическую норму”10 . Договор-сделка — юридический факт, порождающий юридическое отношение. Нормативный договор — нормативный факт, “источник позитивации права”.
Первым (и фактически единственным) советским правоведом, комплексно исследовавшим проблематику договоров, был Н. Г. Александров. Он соглашался с противопоставлением договоров-сделок нормативным договорам, но полагал достаточным для разграничения “одно указание на то, что один договор служит основанием возникновения конкретного юридического отношения, а другой — основанием возникновения юридической нормы”11 . Два других критерия, предложенных Ф. В. Тарановским, Н. Г. Александров считал излишними и, по сути, неверными: “И при сделочном, и при нормативном договоре стороны в известном, формальном смысле стремятся к одному и тому же, но в то же время каждый к своему особенному… Точно так же и мотивы у сторон нормативного договора лишь формально одни и те же, а по существу могут быть противоположны: каждая из сторон может ощущать потребность в той или иной норме по совершенно разным мотивам”12 .
С последним аргументом следует согласиться. Ведь, к примеру, в договоре купли-продажи (“классический” договор-сделка) покупатель и продавец, стремясь каждый к осуществлению своего собственного интереса (один — купить, другой — продать), вместе с тем стремятся к общей цели — к урегулированию отношений купли-продажи, для чего им необходимо согласовать свои действия, выработать согласованные условия.
Но в целом подобные подходы к договорной типологии представляются неприемлемыми. Ведь в целом все они сводятся к выделению договоров, устанавливающих правоотношения непосредственно и опосредованно (правовыми нормами). В самом деле, нормативный договор, устанавливая правовую норму, вместе с тем порождает возможность возникновения абстрактного множества правоотношений. “Договоры-сделки” устанавливают конкретные правоотношения. На первый взгляд может показаться, что этого вполне достаточно для типологического разграничения. Однако очевидно, что конкретное правоотношение либо некое множество правоотношений не могут все же считаться различными правовыми результатами. В конечном счете все сводится к количеству установленных, порожденных правоотношений. По нашему мнению, в основу типологии правовых актов в целом и договорных актов в частности следует закладывать качественные различия между их правовыми результатами.
(Само употребление термина “договор-сделка” в данном контексте представляется не совсем корректным. В действительности данная категория не охватывает всей совокупности договорных актов, не устанавливающих правовых норм. Ограничимся всего одним примером — в международно-правовой практике применяются договоры между государствами о назначении конкретного лица (лиц) в качестве дипломатического представителя, об индивидуальной экстрадиции, о переносе военных могил и т.д. Было бы неправильно называть их “сделками”, ведь они не носят эквивалентного или возмездного характера.)
Как известно, самым общим образом правовые акты подразделяются на нормативные и индивидуальные. К нормативным актам относят акты правотворчества и акты нормативного толкования, к индивидуальным — акты правоприменения, акты индивидуального толкования и акты реализации прав и обязанностей.
Исходя из этого следует выделять два типа договоров: нормативные договоры и индивидуальные договоры, различие между которыми перекрывается различием между правовыми результатами — правовой нормой и индивидуальным правовым установлением, регулирующим конкретные правовые отношения13. Отсюда с необходимостью следует, что нормативный договор выступает источником нормативного регулирования, а индивидуальный договор — поднормативного. (Об индивидуальных договорах как об актах, устанавливающих индивидуальные правовые установления, в разное время писали Н. Г. Александров, Р. О. Халфина, Б. И. Пугинский и др.14 )
Из всех определений понятия нормативного договора, предложенных нашей юридической наукой, как представляется, наиболее адекватным следует признать определение А. В. Демина. Оно сформулировано на основе разграничения правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержащегося в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 5 “О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону”: “Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения”15 .
По нашему мнению, любой договор, “договор вообще”, если угодно, есть оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений субъектов права, устанавливающих определенный правовой результат. Опираясь на собственное понимание природы договора, мы считаем нужным дополнить и расширить определение А. В. Демина. Нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
Сам термин “нормативный договор” предполагает исследование договора как акта правотворчества, акта, устанавливающего правовые нормы. Начать следует собственно с правовой нормы.
Правовая норма — это общеобязательное правовое установление, заключающее в себе государственное веление, регулирующее поведение субъектов права применительно к видам, категориям общественных отношений. Оформление акта правотворчества в виде документа, т.е. юридического акта, означает оформление правовых установлений в виде правовых предписаний — грамматически и логически завершенных частей юридического акта. И. С. Самощенко были выделены два внешних признака нормативного предписания: неконкретность адресата и неопределенность числа случаев действия нормы16 . А. В. Мицкевич обоснованно разделил признак “неопределенность числа случаев действия нормы” на два самостоятельных: возможность неоднократного применения предписания и сохранение действия предписания независимо от его исполнения17 . При этом указанный автор утверждал, что сочетание признаков нормативных предписаний “может быть совсем разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков для того, чтобы отнести предписание к разряду нормативных”18 .
Общее определение понятия и признаков правовых норм — нормативных установлений, нормативных предписаний — является ключом для понимания природы договорных нормативных установлений, договорных нормативных предписаний. А. В. Демин, перечисляя признаки нормативных договоров, констатирует, что они содержат правила поведения, регулирующие поведение не столько непосредственно участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Кроме того, для договорных норм характерна многочисленность и неопределенность адресатов, и они рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение19 . А. В. Демин воздержался от комплексной проекции общих характеристик правовых норм на характеристики договорных норм. И в этом по большому счету, действительно, нет необходимости. Вполне достаточно указания на то, что договорные нормы, по определению, представляют собой вид правовых норм и обладают всеми соответствующими свойствами и признаками.
Однако помимо автоматического приложения универсальных характеристик следует выделять и специфический признак договорной нормы, детерминированный самой природой договорных правовых актов как актов волесогласования. Дело здесь даже не столько в том, что установление нормы совместно осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами правотворчества, сколько в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма — это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и, по сути, только в этом заключается специфика договорных норм. Но это практически не отражается на внутреннем содержании договорного нормативного установления. Правовая норма всегда общее установление и всегда государственное веление.
Что же касается внешних признаков договорных нормативных предписаний, то, несомненно, для отнесения договорного предписания к нормативным необходимо наличие приведенных выше признаков. Вместе с тем сами формулировки договорных предписаний отличны от формулировок тех же законодательных предписаний. В договорных актах-документах употребляются обороты типа “стороны договорились”, “стороны условились”, “стороны обязуются” и т.п. Таким образом, внешне проявляется согласительная природа договорных нормативных установлений.
В этой связи нормативные договоры можно называть “договорами о нормах”. Подобные определения встречаются в литературе. В. В. Лазарев и С. В. Липень считают, что нормативный договор представляет собой “соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права”20 . Как соглашение “устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы” определяет нормативный договор Н. Л. Гранат21 .
Установление (создание, санкционирование, изменение, отмена) правовых норм охватывается понятием “правотворчество” (нормотворчество). По своему фактическому содержанию правотворчество представляет собой систему организационно-процессуальных действий. В этой связи А. С. Пиголкин в свое время предложил более конкретные определения — “правотворческая деятельность” и “правотворческий процесс”22 .
А. В. Мицкевичем сформулировано следующее определение правотворчества: “Деятельность государства по установлению правовых норм, независимо от того, каким путем происходит такое установление”23 . Представляется, что однозначно связывать правотворчество с деятельностью только государства не совсем верно. Правотворчество — это система организационно-процессуальных действий субъектов права (государственных и негосударственных), направленная на установление (создание, изменение, отмену) правовых норм. Необходимо также сказать, что правотворческая деятельность осуществляется в формах и способами, обеспечивающими результативность этого правового процесса.
Существуют четыре основные формы правотворческой деятельности: а) непосредственное государственное правотворчество, б) референдумное правотворчество, в) санкционированное негосударственное правотворчество и г) совместное правотворчество государственных и негосударственных субъектов.
Что касается способов правотворческой деятельности, то достаточно назвать законотворчество, подзаконное правотворчество, прецедентное правотворчество (судебное, административное) и, конечно, договорное правотворчество. М. С. Студеникиной договор описан как возможный способ установления норм права. Договоры, по ее мнению, “не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены и на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчиняться их участники”24 .
Необходимо отметить, что договорный способ правотворчества применим при всех формах правотворческой деятельности, за исключением, разумеется, референдумного правотворчества. Подобный универсализм существенно осложняет изучение природы договорного правотворчества. Неудивительно, что до сих пор мы не имеем ни одного исследования по общетеоретическим вопросам договорной правотворческой деятельности. Вместе с тем издано много работ по проблемам правотворчества в отдельных отраслях права. В частности, достаточно подробно описан договорный процесс в международном праве25 . Даже самый поверхностный анализ содержания правотворческого процесса в международном, государственном, административном, трудовом праве показывает, насколько различными бывают практикуемые правотворческие процедуры. На специфику самих форм правотворчества накладывается еще и отраслевая специфика.
Однако тем не менее сформулировать общее определение договорного правотворчества вполне возможно. Если правовой акт, представляющий собой оформление выражения согласованных волеизъявлений, устанавливает согласованные правовые нормы, то сам процесс установления также нужно охарактеризовать через акцент на его бесспорно согласительной природе. Отсюда следует, что наиболее близким синонимом (договорного правотворчества) будет “согласительное правотворчество”. Заметим, что схожая постановка проблемы уже имела место в отечественной литературе — А. В. Мицкевич писал, что для “принятия” договора нормативного содержания требуется “согласование решений (выделено А. В. Мицкевичем. — В. И.) двух и более сторон…”26 . В договоре “выражено согласие двух (или более. — В. И.) сторон об установлении закрепляемых… норм”27 . Договорное правотворчество — это способ правотворческой деятельности, основанный на согласовании обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
В самом общем плане можно выделить три стадии договорного правотворческого процесса: а) подготовка и согласование проекта договора, б) заключение договора, в) введение в действие договора.
Подготовка и согласование проекта договора — первая стадия договорного правотворчества. Инициатива подготовки проекта договора может быть выдвинута как одним, так и несколькими субъектами предполагаемого договора. Разработка исходного текста проекта также может быть осуществлена одной из сторон самостоятельно, но более продуктивной представляется все же совместная разработка. Чем раньше субъекты приступят к согласованию взаимных позиций, а следовательно, формулировок текста проекта, тем больше вероятности, что их условия воплотятся в установления, которые не будут впоследствии предметом “множественных толкований”, тем более что конечный вариант проекта в любом случае будет выработан на основе различных согласительных процедур (консультаций, переговоров и т. п.).
На стадии заключения договора происходит подписание соответствующих документов, что является выражением согласия, достигнутого сторонами договора. Возможны и другие формы выражения согласия — к примеру, обмен документами, образующими договор (в международном договорном правотворчестве).
Третья стадия договорного правотворчества — введение в действие договора — включает различные процедуры, совершаемые с уже заключенными договорами до вступления их в юридическую силу: ратификация, утверждение, принятие — для международных договоров; ратификация, регистрация — для отдельных видов внутригосударственных договоров и т.п., а также официальное опубликование или иные способы доведения содержания договора до адресатов его норм.
Ф. В. Тарановский приводил три случая действия договора как источника права: а) межгосударственные отношения; б) централизация государства — “договоры между родами, племенами, общинами, сословиями, суверенами” (можно добавить — учреждение государства. — В. И.); в) “при сильно развитой государственной власти и упрочившейся монополии государственного законодательства” предусматриваемые диспозитивными законодательными нормами возможности для субъектов права определить свои отношения взаимным соглашением28 . В последнем случае Ф. В. Тарановский, вероятно, имел в виду использование договора при санкционированном негосударственном правотворчестве.
Н. Г. Александров разделял нормативные договоры на договоры — источники права, заключаемые между “субъектами, которым присвоена нормативная власть”, и договоры — “предисточники” права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции29 .
Ю. И. Гревцовым различались нормативно-правовые международные договоры, договоры субъектов федерации и нормативно-правовые договоры общественных организаций. Отметим, что указанный автор отделял от договоров нормативно-правовые акты, принимаемые совместно органами государства и общественными и кооперативными организациями30 .
Другие авторы предпочитали (и предпочитают) классифицировать договоры только по отраслевой принадлежности.
По вопросу классификаций договоров следует высказать два соображения. Во-первых, как уже отмечалось, договорный способ правотворчества допустим при всех формах правотворческой деятельности, кроме референдумного правотворчества. Во-вторых, проекция договорного правотворчества на формы правотворческой деятельности не должна увязываться с конкретными целевыми, институциональными, отраслевыми и прочими элементами. Это уже смешение критериев, которое способно лишь запутать вопрос.
Нормативные договоры можно классифицировать по нескольким основаниям. Один критерий мы уже выделили: форма правотворческой деятельности, при которой применяется договор. Следовательно, существуют три группы нормативных договоров: а) между государственными субъектами права (непосредственное государственное правотворчество); б) между государственными и негосударственными субъектами права (совместное правотворчество); в) между негосударственными субъектами права (санкционированное негосударственное правотворчество). В качестве примеров договорных актов, относящихся к первой группе, можно привести межгосударственные договоры, ко второй — соглашения о социальном партнерстве, к третьей — коллективные договоры (в трудовом праве).
Специфика договорного правотворчества, производная от специфики договорного акта как оформления выражения согласованных волеизъявлений субъектов права, актуализирует вопрос о классификации нормативных договоров по составу субъектов. Здесь можно выделить равностатусные и разностатусные (неравностатусные) договоры. Первые заключаются между субъектами права, обладающими формально или фактически равным правовым статусом (между государствами, между субъектами федеративных государств, между государственными органами). Вторые — между субъектами права, изначально не равными (вплоть до отношений подчинения) по своему статусу (между федеративным государством и его субъектом, между субъектом федеративного государства и муниципальным образованием, между государственным органом и профессиональными союзами и т.п.).
Как пишет А. С. Автономов, “разностатусность участников договора отнюдь не означает их обязательного неравноправия в конкретных отношениях… имеются ситуации, когда, к примеру, Российская Федерация и ее субъекты способны выступать в качестве равноправных договаривающихся сторон… соответствующие договоры могут заключаться… в рамках ст. 72 Конституции РФ”31 . Действительно, договоры, дополняющие и конкретизирующие конституционное разграничение предметов ведения и полномочий предметов совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации можно считать равноправными. Но при этом заключаемые в развитие таких договоров (на основании частей 2 и 3 ст. 78 Конституции) соглашения о передаче органами исполнительной власти Российской Федерации осуществления части своих полномочий органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации по определению не могут быть равноправными. Не вызывает сомнений, что федеральные органы исполнительной власти при передаче осуществления своих полномочий вправе осуществлять контроль за деятельностью органов исполнительной власти субъектов Федерации в рамках этих полномочий, вплоть до отмены их решений32 . Обобщив изложенное, приходим к выводу: разностатусные нормативные договоры могут быть как равноправными, так и неравноправными.
В качестве оснований классификационного разграничения также возможно использование различных критериев, отражающих те или иные аспекты действия договорных актов, а соответственно договорных норм. По предметному действию нормативные договоры можно разделить на учредительные (Соглашение о создании СНГ 1991 г.), статусно-компетенционные (Устав ООН 1945 г.), процессуальные (Венская конвенция о праве международных договоров 1968 г.) и т. п., в зависимости от того, какой именно аспект деятельности тех или иных субъектов права регулируется нормами договоров. Но данная классификация предельно условна, поскольку договором (как и любым иным нормативным актом) могут быть одновременно установлены и нормы-правила, и учредительные нормы, и организационнно-компетенционные нормы и т.д.
По критерию действия в пространстве нормативные договоры делятся на межгосударственные и внутригосударственные. Среди последних следует выделять общегосударственные (Федеративный договор 1992 г.), межрегиональные (Договор об основах взаимоотношений Красноярского края и Эвенкийского автономного округа 1997 г.), внутрирегиональные (договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления). По критерию действия по кругу субъектов: договоры общего действия (Договор Российской Федерации и Республики Татарстан 1994 г.) и различные специальные договоры (Соглашение о разграничении полномочий между Правительством Российской Федерации и администрацией Красноярского края в сфере развития угольной отрасли на территории Красноярского края 1999 г.). По критерию действия во времени: срочные и бессрочные договоры.
Наконец, нормативные договоры действительно следует делить по отраслевой принадлежности: международные, государственно-правовые (“конституционно-правовые”), административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, природоресурсные, трудовые и т.д.
Некоторые отечественные ученые при изучении нормативных договоров, договорного правотворчества обращали внимание на проблему соотношения договора и закона, а в широком смысле — договора и нормативного правового акта33 . Приведем две полярные точки зрения.
Я. М. Магазинер писал, что “по соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону, если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время…”34 . Близкая по духу точка зрения высказана Н. С. Соколовой, рассматривающей договор как соглашение нормативного характера, имеющее силу закона35 .
В концепции Ю. А. Тихомирова, однажды назвавшего закон “отцом договора”36 , договор предстает “зависимым” правовым актом. Закон, по мнению указанного автора: а) признает договор как нормативно значимый способ регулирования общественных отношений в разных сферах государственной и общественной жизни; б) определяет “договорное поле”, т.е. типологию вопросов, для регулирования которых используются договоры или, напротив, где использование договоров нежелательно; в) допускает договорное регулирование за пределами сферы собственно законодательного регулирования; г) устанавливает конкретные виды и формы договоров; д) вводит процедуры заключения договоров, их признания, исполнения; е) вводит судебную защиту прав и интересов партнеров по договорам в суде37 .
О. А. Пучков прямо называет договор “подзаконным источником права”38 .
Тезис о “зависимости” нормативных договоров от законов находит подтверждение на примере международных договоров.
В государствах существуют разные порядки взаимодействия международного и внутреннего права, и во всех случаях они определяются правом страны. В теории международного права принято выделять три основных подхода к соотношению юридической силы законов и международных договоров, закрепляемых в конституциях и законах государств: а) установление примата международного договора над внутригосударственным законом (Франция), б) установление примата внутригосударственного закона над договором (Ирландия), в) признание равной юридической силы закона и договора (США).
Конституция Российской Федерации гласит, что “если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора” (часть 4 ст. 15). Это положение воспроизведено в федеральном законе “О международных договорах Российской Федерации” (часть 2 ст. 5). Приведенные формулировки дают основание утверждать, что в российской правовой системе презюмируется примат международного договоров над законами39 (но не над Конституцией, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации — часть 1 ст. 15).
Однако, как верно отмечал Н. В. Миронов, в практике абсолютного большинства государств в случае коренной коллизии договора и закона “последнее слово” всегда остается за законом40 . Ведь в случае расхождения с нормой закона договорная норма не отменяет ее, а делает из нее исключение для отдельного случая, например расширяет или ограничивает права граждан иностранного государства в области торговли по сравнению с правами граждан России, предусмотренными законом. Но для всех остальных случаев законодательная норма сохраняет свою силу. Конечно, возможны ситуации, когда договорная норма делает законодательную норму неприменимой во всех случаях, но тогда речь будет идти о неприменимости нормы, но не об ее недействительности или отмене. С прекращением действия договора, договорной нормы законодательная норма вновь применяется. И. И. Лукашук в этой связи полагает более правильным говорить о приоритете применения договорных норм, а не об их примате. Он также считает, что в таких случаях приоритет договора носит, по сути, характер приоритета специального закона перед общим законом (lex speciales)41 .
Согласно части 3 ст. 2 федерального закона “О международных договорах” международными договорами Российской Федерации являются договоры, заключенные от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры). В законе перечислены виды международных договоров, подлежащих ратификации. К ним отнесены, в частности, договоры, устанавливающие “иные правила, чем предусмотренные законом” (п. “а” ч. 1 ст. 15). Ратификация международных договоров осуществляется путем принятия специальных федеральных законов (ст. 14, 17). В Постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации” указано, что договорные “иные правила” подлежат применению, если согласие на их обязательность “было принято в форме федерального закона”. Из этого следует, что приоритетом над законодательными нормами обладают нормы только ратифицированных договоров42 . Соответственно международные договоры, не ратифицированные, но утвержденные Президентом или Правительством Российской Федерации (согласно п. п. “б”, “в” ч. 1 ст. 20 федерального закона “О международных договорах”), обладают приоритетом только в отношении президентских, правительственных и всех нижестоящих актов. Нормы межведомственных договоров пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств).
И. П. Блищенко была предложена концепция, согласно которой ратификация придает международному договору силу национального закона43 . Не признавая существования каких-либо абсолютных границ между международным и внутригосударственным правом и утверждая, что на территории государства может быть только один законодатель, указанный автор предлагал разрешать коллизии между нормами ратифицированных международных договоров и законодательными нормами (как нормами равной силы в их действии на территории государства) с применением принципа lex posterior degorat priori (новый закон отменяет предыдущий)44 . Можно согласиться с тем, что ратификация, т.е. выражение согласия государства на обязательность для него договорных норм путем принятия специального законодательного акта, есть своего рода признание договора национальным законом. Однако такое признание следует рассматривать с известной долей условности. После ратификации договор остается договором по сути и содержанию и законом не становится. Он применяется наравне с законом, он может иметь приоритет перед законом, но в силу акта ратификации (а также конституции и законов, регулирующих международные договорные отношения государства). Ратифицированный договор не есть “новый закон”, это акт, имеющий силу закона на основании закона. (Что касается тезиса об отмене действия предыдущего закона, то нам представляется более правильной позиция И. И. Лукашука, считающего возможным говорить лишь о неприменимости законодательных норм, расходящихся с договорными.)
Вместе с тем юридическая основа нормативных договоров все же может содержаться не только в законах, но и в иных нормативных актах. Например, вопросы содержания и порядок заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации до недавнего времени регулировались Положением, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 12 марта 1996 г. № 370.
В этой связи трудно согласиться с категоричным утверждением о том, что “нормативные договоры получают свою жизнеспособную силу в лоне закона, именно Конституции и закона, а не подзаконных актов”45 . В части 3 ст. 11 Конституции Российской Федерации фактически сказано лишь, что такие договоры могут быть заключены, но все прочие вопросы остались открытыми. Эти пробелы восполнялись Положением, в котором даже определялось место договоров среди федеральных источников регулирования. Так или иначе, но внутрифедеральная договорная практика, основанная на “указном праве”, имеет пятилетнюю историю.
В наши дни продолжается дискуссия по вопросу о соотношении юридической силы Конституции Российской Федерации, федеральных законов и внутрифедеральных договоров при разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Б. А. Страшун и Ю. Л. Шульженко полагают, что поскольку возможность договорного разграничения предметов ведения и полномочий предусмотрена в главе 1 “Основы конституционного строя” (это своего рода “конституция в конституции”), положения внутрифедеральных договоров имеют более высокую юридическую силу, чем ст. 71-73 Конституции Российской Федерации. И отступление в договорах от норм указанных статей нельзя рассматривать как ее нарушение46 . С. А. Авакьян и Б. С. Крылов, напротив, презюмируют “подчиненное” по отношению к Конституции и федеральным законам положение договоров, исходя из закрепленного в Конституции принципа равноправия субъектов Российской Федерации (часть 1 ст. 5)47 либо примата Конституции над всеми иными источниками регулирования (часть 1 ст. 15)48 . И. А. Умнова прямо объявляет договор “дополнительной формой”49 . Отсюда следует, что договоры ни в чем не должны расходиться с Конституцией. Мы солидарны с последним мнением. Договоры с отдельными субъектами Федерации не могут противоречить единой для всего государства Конституции и общим законам.
Известны примеры, когда договор вообще не был связан законодательным регулированием — речь идет о договорах об учреждении государств. Учредительные договоры играют первичную роль на начальном этапе государственного строительства — собственно образования государства. Дальнейшая государственная институционализация порождает необходимость принятия законодательных актов, и учредительные договоры либо утрачивают силу, либо инкорпорируются в тексты конституций. Но в период между заключением учредительного (если угодно, “государственно-образующего”) договора и принятием конституции в роли основного нормативного акта, базового источника регулирования выступает именно договор. Так было, к примеру, в СССР в 1922—1924 гг., когда “основным законом” нового государства являлся Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г. Этот Договор был инкорпорирован в текст Конституции (Основного Закона) СССР, принятой 31 января 1924 г.
Еще одной “гранью соприкосновения” договора и закона, но уже обратного характера, является нормативное следствие договоров. С. А. Комаров считает, что специфическое положение нормативного договора состоит в том, что на его основе принимаются нормативно-правовые акты50 . Более корректна формулировка Ю. А. Тихомирова — он пишет о подзаконных актах и “субдоговорах”, которые “порождаются” нормативными договорами51 . Д. Н. Бахрах и А. В. Демин указывают, что договор может служить основанием для последующего принятия административных актов, причем как индивидуального, так и нормативного характера52 .
Очевидно, что нормативный договор, как и законы, другие нормативные акты, может иметь нормативное следствие в виде “поддоговорных” (“субдоговорных”) нормативных актов, в том числе других нормативных договоров и даже законов.
В международной правотворческой практике можно отыскать сколь угодно много примеров, когда межгосударственные договоры предусматривают принятие новых законов, внесение изменений и дополнений в действующие, отмену прежних законов или иных нормативных актов и т.д.53 Мы ограничимся лишь одним примером. 8 октября 1976 г. вступил в силу Акт о введении всеобщих и прямых выборов депутатов Европейского парламента, который предусмотрел, что порядок и условия выборов депутатов Европейского парламента определяются законами государств—членов сообщества. И такие законы были приняты — к примеру, Закон о выборах депутатов Европейского парламента из Федеративной Республики Германии от 16 июня 1978 г.54 Законы развивали и дополняли положения договора.
Можно привести примеры и из внутригосударственной практики. Согласно части 4 ст. 66 Конституции Российской Федерации автономные округа могут входить в состав края и областей. При этом закреплено, что отношения между ними могут регулироваться федеральным законом и договором между органами государственной власти автономных округов и органами государственной власти края, области. Из содержания указанной статьи вытекает приоритет норм договоров над соответствующими нормами уставов и законов края, областей и автономных округов, поскольку последние вообще не упомянуты в числе источников регулирования отношений55 . В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. № 12-П по делу о толковании содержащегося в части 4 ст. 66 Конституции Российской Федерации положения о вхождении автономного округа в состав края, области, в частности, зафиксировано, что условия и порядок выборов в органы государственной власти края, области могут определяться договором, при отсутствии которого должны применяться федеральные и краевые, областные законы. Безусловно, такие договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации не могут иметь приоритет перед федеральным законом, поскольку здесь будут затронуты не только вопросы внутренних отношений между краем, областью и автономным округом, но и права граждан Российской Федерации (избирательные права), регулирование и защита которых отнесены Конституцией к ведению Российской Федерации (пункт “в” ст. 71), защита — к совместному ведению (пункт “б” части 1 ст. 72). Но вместе с тем такие договоры однозначно будут иметь приоритет перед избирательными законами края, областей и законами автономных округов, регулирующими участие населения округов в краевых, областных выборах. Эти законы не могут противоречить договорам. Законодательные нормы должны развивать договорные установления.
Соответствующие прецеденты уже имели место — 8 сентября 1997 г. было подписано Соглашение между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа “О порядке и условиях проведения выборов депутатов Тюменской областной Думы”, на основе которого были приняты несколько областных и окружных законов.
Все это позволяет считать тезисы о “подзаконном” положении договоров лишенными оснований. “Зависимость” договоров от законов, и весьма существенная, безусловно, имеет место, но данный фактор следует учитывать наряду с примерами обратной “зависимости” законов от нормативных договоров.
В ряде современных учебников по теории государства и права при характеристике нормативных договоров к отраслям права, в которых используется договорное нормотворчество и договорное нормативное регулирование, относятся лишь международное, конституционное и трудовое право56 . Такое ограничение применения договора отражает советскую правовую практику, т.е. является пережитком и с учетом современных реалий не выдерживает критики57 . Мы утверждаем, что нормативны й договор используется в большинстве отраслей права.
Международные договоры согласно Конституции Российской Федерации признаются составной частью правовой системы Российской Федерации и опосредованно, через соответствующие федеральные законы и иные нормативные акты, выступают источниками регулирования в тех или иных отраслях российского права. В силу этого мы не можем рассматривать эти договоры как исключительно “нормативные договоры в международном праве”. К примеру, международные договоры по ликвидации двойного налогообложения, являются (также) “нормативными договорами в налоговом праве”58 , договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам — нормативными регуляторами в гражданском, семейном и уголовном праве и т.д.59
Схожая ситуация и с внутригосударственными (внутрифедеральными) договорами. Те же договоры о разграничении предметов ведения и полномочий, помимо конституционно-правовых норм, как правило, устанавливают и нормы бюджетного, налогового, природоресурсного, таможенного права60 . Мы перечислили далеко не все отрасли права, нормативный корпус которых “обогащен” договорами. Оставим за скобками конституционность подобного нормотворчества. Здесь важен сам принцип, подход — договоры выполняют роль вспомогательных или, фактически, даже основных регуляторов в тех или иных сферах отношений. Не стоит забывать и о соглашениях о разграничении полномочий, о взаимном делегировании полномочий, о межбюджетных отношениях и т.п. Данные соглашения до сих пор специально не исследовались, но и без глубокого анализа ясно, что они применяются в качестве регуляторов практически во всех отраслях — от конституционного права до права социального обеспечения. Можно как угодно оценивать внутригосударственные договоры и соглашения, но их роль в современной практике правового регулирования в России невозможно игнорировать.
--------------------------------------------------------------------------------
1 Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. 1946. Вып. 116. Труды юридического факультета. Кн. вторая. С. 25.
2 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып.VI. С. 61.
3 См.: Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 29—30.
4 Bergbom C. Staatsvertrage und Gezetze als Quellen des Volkerrechts. Dorpat, 1877. S. 79, 81.
5 Triepel H. Volkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. S. 32.
6 См.: Горовцев А. М. Сущность международного права // Журнал министерства юстиции. 1911. № 7. С. 242; Коркунов Н. М. Международное право. СПб., 1886. С. 111—112.
7 См.: Кокошкин Ф. Ф. Лекции по государственному праву. СПб., 1912. С. 121—122.
8 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 3. С. 121.
9 См. там же. С. 121—122.
10 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. Берлин., 1923. С. 152.
11 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 71.
12 Там же.
13 На существование “правоустановительных” и “правоприменительных” договоров в административном праве указывают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов. (Коренев А. П., Абдурахманов А. А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 86).
14 См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 73; Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 113; Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. М., 1954. С. 106—113.
15 Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 84.
16 См.: Теоретические вопросы систематизации советского законодательства / Под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1962. С. 80.
17 См.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С.42.
18 Там же. С. 52.
19 См.: Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 18; см. также: Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. С. 85; Демин А. В. Финансовое право: предмет, метод, нормы и правоотношения. Красноярск, 1998. С. 52.
20 Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. М., 1998. С. 183.
21 Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 11.
22 Пиголкин А. С. Теоретические проблемы правотворческой деятельности в СССР. Автореф. дисс. на соискание уч. ст. доктора юрид. наук. М., 1972. С. 6.
23 Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М., 1974. С. 37.
24 Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1996. С. 167.
25 См., например: Талалаев А. Н. Право международных договоров. Общие вопросы. М., 1980; Талалаев А. Н. Юридическая природа международных договоров. М., 1963.
26 Правотворчество в СССР. С. 106.
27 Теория государства и права / Под ред. А. И. Денисова. М., 1980. С. 260.
28 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 151.
29 См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 82.
30 См.: Теория государства и права / Отв. ред. А. М. Королев, Л. С. Явич. Л., 1982. С. 242—244, 267—268.
31 Автономов А. С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. М., 1999. С. 84.
32 Конституция Российской Федерации: научно-практический комментарий / Под ред. Б. Н. Топорнина. М., 1997. С. 462.
33 Здесь под нормативными правовыми актами понимаются только односторонние правовые акты государственных субъектов права – законы и подзаконные акты.
34 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2. С. 78.
35 См.: Теория права и государства / Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 193.
36 Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М., 1993. С. 13.
37 Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 127.
38 Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Корельский, В. Д. Перевалов. М., 1999. С. 304.
39 Комментарий к Конституции Российской Федерации / Гл. ред. Л. А. Окуньков. М., 1996. С. 62.
40 См.: Миронов Н. В. Соотношение международного договора и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1963. С. 157.
41 См.: Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 42—43.
42 См.: Даниленко Г. М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. № 11. С. 116.
43 См.: Блищенко И. П. Международное и внутригосударственное право. М., 1960. С. 224.
44 См. там же. С. 200.
45 Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.
46 См.: Страшун Б. А. Конституционное право России, его источники и структура // Журнал российского права. 1997. № 4. С. 5; Шульженко Ю. Л. Конституционный контроль в Российской Федерации. М., 1995. С. 23.
47 См.: Крылов Б. С. Проблема разграничения предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов // Федеративное устройство: реализация Конституции Российской Федерации. М., 1995. С. 52.
48 См.: Авакьян С. А. Теория конституции. М., 1994. С. 201—202.
49 См.: Умнова И. А. Конституционные основы современного российского федерализма. М., 1998. С. 173.
50 См.: Комаров С. А. Общая теория государства и права. М., 1997. С. 225.
51 См.: Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.
52 См.: Бахрах Д. Н. Административное право. С. 183.
53 См. подробнее: Талалаев А. Н. Право международных договоров. Действие и применение договоров. М., 1985. С. 160—167.
54 См. подробнее: Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 235—237.
55 См.: Иванов В. В. “Сложносоставные” субъекты Российской Федерации: конституционная реальность и проблемы регулирования внутренних отношений. Красноярск, 1998. С. 22.
56 См., например: Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева С. 180—181.
57 Советская доктрина международного права в основном исходила из того положения, что ни международный договор не создает непосредственно норм внутригосударственного права, ни внутригосударственный закон не заменяет в международно-правовой сфере норм международного права. Даже ратифицированный (утвержденный) и опубликованный международный договор не становился в СССР ipso facto национальным законом.
58 См., например: Налоги и налоговое право / Под ред. А. В. Брызгалина. М., 1997. С. 165—171.
59 Среди советских юристов-международников также находились сторонники отнесения международных договоров к источникам внутригосударственного права, к нормативным регуляторам в отраслях национального права (см.: Богуславский М. М. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М., 1970. С. 71; Гревцова Т. П. Международный договор в системе источников права // Советский ежегодник международного права. 1963. С. 173—179; Мешера В. Ф. О международном договоре как источнике советского права // Правоведение. 1963. № 1. С. 125—126).
60 См.: Иванов В. В. Российский федерализм и внутригосударственная договорная политика. С.40, 44—46, 52—54; Иванов В. Внутрифедеральные договоры 1997 г. увеличили количество привилегированных субъектов Российской Федерации // Федерализм. 1998. № 3. С. 141—160; Иванов В. В. Внутрифедеральные договоры 1998 г.: новые шаги в сторону индивидуализации федеративных отношений // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 2. С. 49—54.
Опубликовано 23 сентября 2004 года
Новые статьи на library.by:
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО:
Комментируем публикацию: Некоторые вопросы теории нормативного договора
подняться наверх ↑
ССЫЛКИ ДЛЯ СПИСКА ЛИТЕРАТУРЫ
По стандарту ВАК Республики Беларусь
Стандарт используется в белорусских учебных заведениях различного типа.
По ГОСТу Российской Федерации
Для образовательных и научно-исследовательских учреждений РФ
Прямой URL на данную страницу для блога или сайта
Полностью готовые для научного цитирования ссылки. Вставьте их в статью, исследование, реферат, курсой или дипломный проект, чтобы сослаться на данную публикацию №1095955071 в базе LIBRARY.BY.
подняться наверх ↑
ПАРТНЁРЫ БИБЛИОТЕКИ рекомендуем!
подняться наверх ↑
ОБРАТНО В РУБРИКУ?
Уважаемый читатель! Подписывайтесь на LIBRARY.BY в VKновости, VKтрансляция и Одноклассниках, чтобы быстро узнавать о событиях онлайн библиотеки.
Добавить статью
Обнародовать свои произведения
Редактировать работы
Для действующих авторов
Зарегистрироваться
Доступ к модулю публикаций